作者简介：

　　扬·斯密茨，荷兰 扬·斯密茨(Jan Smits)，男，荷兰马斯特里赫特大学(Maastricht University)欧洲私法研究中心主任、教授，芬兰赫尔辛基大学(University of Helsinki)比较法研究中心教授，荷兰皇家艺术与科学院(Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences)院士。从事欧洲私法、比较法以及法与经济学等交叉法学研究。

　　译 者：

　　罗浏虎

　　原文出处：

　　《求是学刊》(哈尔滨)2015年第20151期第1-8页

　　内容提要：

　　一如两百年前一样，人们似乎依旧习惯于仰仗国家来统筹整理法律，并借助综合性法典来展现法律。文章将探讨这种信赖在法典编纂中的合理性。文章着力论证，在信息化时代，法典编纂的法律信息供给功能可以借由比依赖国家创设法律体系更好的方式予以实现。信息化社会使得法律渊源具有多元性，并赋予了市民选择法律来经营生活的可能性。从传统来说，大陆法系以及普通法系国家在编纂法典以实现法律信息的系统化供给方面的经验表明，这些法典化活动能够满足当时的法律信息管理需要，但是传统的法律编纂方式却难以应对信息化社会的挑战。这促使法律需要以不同的姿态面向大众——在国家编纂法典或法律科学的形式之外，借助多元的可供受众选择的法律信息管理模式。

　　The belief in presenting the law by way of comprehensive systematisation by national states seems to be as important today as it was 200years ago.In this contribution it is investigated whether this belief in codification is still accurate.It is argued that the most important function of codification,namely to provide information about the law,can today be achieved in a much better way than through state-made systematisations.Legal science in information society is characterized by the multiplication of sources and enhanced possibilities for choice.Traditionally speaking,both civil law countries and common law countries once aim to systematically manage legal information through codification.Such codification can satisfy historical needs,however,it can not meet the distinctive desire of information society.This calls for a different way of presenting the law to the general audience:not by way of national codification or through legal science,but by creating alternative models of legal information management.

　　关 键 词：

　　民法典/法典编纂/法律信息管理/信息社会/法律信息供应企业/civil code/codification/Legal information management/information society/law entrepreneurs

　　标题注释：

　　国家建设高水平大学公派研究生项目，留金发[2013]3009号

　　中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504(2015)01-0001-08

　　时至今日，法典编纂活动依然方兴未艾。荷兰(1992)、魁北克(1994)、爱沙尼亚(2002)以及罗马尼亚(2011)等国相继编纂了新民法典，而中国亦正跋涉于创设民法典的征程里。这一系列的现象似乎表明：对于法律的呈现方式而言，国家的统筹和组织恍如两百年前一样重要。或许有人会质疑这种对法典编纂活动的炽热感情是否是理性的。然而，这些法典虽然是在两百多年前为民族国家或者迥然有异的社会情形而创设，却依然在今天的民法世界里举足轻重，这也足够令人惊奇的了。笔者认为，在信息化时代，相较于国家创制法律，法典编纂的最重要功能(供给法律信息)能够借助其他更好的方式予以实现。信息化的持续发展改变了社会的方方面面，法典编纂活动也受到了信息化的影响。信息时代的来临使得法律信息的有序供给变得困难，因为面对各种铺天盖地而来的信息，人们在管理上难免顾此失彼。1814年，当萨维尼被问及编纂一部民法典的时机是否成熟时，他掷地有声地说“没有”②。时至当下，答案可能依然是否定的。这并不是说人们无法成功编纂民法典，而是说编纂法典可能并非解决问题的最佳进路。

　　本文尝试从三个方面论证这种设想：其一，笔者将概述法典编纂的历史功能，并分析法律信息供给功能难再借助编纂法典而实现的缘由。其二，笔者将探讨普通法系国家供给法律信息的情况。申言之，诸如苏格兰和南非等许多英美法系国家以及某些去法典化的大陆法系国家的存在表明，民法典并非不可或缺。③然而，这些国家也可能没有较好地为民众供给法律信息。其三，基于新的信息管理技术带来的启发，笔者将分析能够替代法典编纂活动的方式。

　　一、法典编纂及其功能

　　1969年，法国历史学家让·麦莱(Jean Maillet)在一篇发表于《杜兰大学法律评论》上的开创性文章中问道：为何一国纷纷倾向于统筹编列一部法典以呈现法律规则?④让·麦莱归纳了法典编纂的三大历史功能，这种分类有助于我们理解当代法典编纂潮流之始末。⑤

　　首先，作为国家公布法律的一种形式，编纂法典是为了使现行法或者理想法通过综合的、理性的以及系统的方式展现出来。这无疑可以加强民众对法律规则的获取性以及预测性。⑥在杰里米·边沁(Jeremy Bentham)所生活的时代，法律并非人人皆可触及，为了寻觅解决之道，他曾写下这样一句名言——首要的是进行完整的法律汇编。法典之外不存在法律，因而不允许援引习惯、外国法、构想的自然法，抑或国际法。⑦在此意义上，杰里米·边沁所指称的“法律的可知性”也是法国编纂拿破仑法典的重要原因之一。⑧如果你前去拜谒坐落于巴黎第七区荣誉军人院(Les Invalides)的拿破仑墓，你会对这种看法恍然大悟。墓地四周环绕着法国雕刻家皮埃尔·查尔斯·西马特(Pierre-Charles Simart)所设计的12座浮雕，其中一座浮雕是对《法国民法典》的献礼。浮雕上的文字所着重强调的两点是，民法典的朴素简明以及为万民所理解。⑨这在今天依然很有必要。荷兰之所以在1992年致力于编纂新民法典，是为了促使荷兰私法规则更为前后相吻以及废除汗牛充栋的需要经由仔细翻阅才能明确个体的权利义务的判例。⑩无比巧合的是，当下关于欧洲合同法的未来的讨论也是由欧盟委员会(European Commission)的顾虑所引发——欧盟法的碎裂化现状亟需通过协调化的重组而予以改善。(11)

　　其次，法典编纂的第二个功能在于统一法律。统一法律旨在实现两大目标，一是弥合地域间的差异性，消除内国法的分歧；二是统一民众的法律身份。就前者而言，这种功能主要是服务于经济，因为法律的统一有助于促进经济发展。(12)这种希冀不仅风行于19世纪，亦流传至今天。梁慧星教授领衔起草的《中国民法典草案建议稿》认为法律现状尚未符合预期，《民法通则》《合同法》《物权法》《婚姻法》《收养法》和《继承法》等单行法之间存在的协调问题或会危及市场经济尤其是愈来愈统一的国内市场的健康发展。[1]无独有偶，王利明教授领衔的《中国民法典学者建议稿及立法理由》也赞成建立民法典的体系性对于促进社会主义市场经济的意义。[2](P3)借助《欧盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union；TFEU)第114条所提供的有限授权，欧盟委员会采用了“促进欧洲经济发展”这种相同的理由来倡议统一欧洲合同法。另外一方面，就法典编纂的身份统一目的而言，这种需求伴随着民族国家的独立而变得急切。1867年，德国政治家约翰内斯·冯·米克尔(Johannes von Miquel)明确指出，对法律身份的需求是民族国家形成的必要前提。[3](P341ff)无怪乎人们有时候将《拿破仑民法典》称作法国真正意义上的宪法，因为这部法典致力于废除贵族和僧侣的特权，进而创设公民之间的平等。(13)

　　最后，编纂法典是出于国家立法机关保障法律的正统性与合法性之需要。法律受众不再依附于习惯(如封建法)、外国法(如罗马法)、宗教法(如教会法)或者构想的自然法(如杰里米·边沁所一直强调的)；相反，法律因作为民族国家的成果而具有民主政治的特性。法律经由国家议会通过而保障了自己的合法性，法律所调整的公民也是法律的撰拟者之一。

　　以上分析促使我们去思索民法典是否仍然居于法律宇宙的中心，抑或重新法典化是否是我们找寻所失去的东西的必经之径。(14)不难看出，法典编纂的市场保障功能(一市场，一法典)不再是一国编纂法典的当然论据。法律的统一对于内国市场而言无疑有很大的益处，但是随着市场趋向国际化，这种相关性便减弱了。尽管如此，法律统一与国际贸易之间的真实关联仍待考证。(15)就法典编纂的合法性保障功能而言，在这个后威斯特伐利亚(Westphalian)时代，我们对法律的合法性和正统性的理解需要超越我们所熟悉的民族国家概念。[4](119ff)对于那些在民族国家出现之前就已存在，并经由实践而早已获得其合法性的某些私法规则来说，这尤其真切。(16)

　　本文集中分析法典编纂的法律信息供给功能，这种功能强调对法律信息的获取和预测。随之而来的问题是，国家法典化是不是仍能以较好的方式保障这种功能的实现?答案是否定的。今天的法律在来源上越来越具有多元性的特征，这种多元性很难为一部体系化的法典所囊括。(17)就欧盟而言，欧盟立法机关在消费者合同法等领域愈加活跃。在过往的二十年间，欧盟立法机关在私法领域向27个欧盟成员国发布了接近20项指令。(18)在这些正式而具有拘束力的规则之外，还伴随着几部得到欧盟委员会支持的软法，其中最重要的例子便是《欧洲示范民法典草案》(Draft Common Frame of Reference)。(19)编撰者们对这些软法怀着在将来被私人主体、立法机关或法院所采纳使用的愿望。在国际层面，《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)为商事关系提供了相应规则。比这些官方法律更为重要的是，私法领域产生了许多具有自愿性质的规则。这不仅仅指国际劳动法(Lex Laboris Internationalis)和国际体育法(Lex Sportiva Internationalis)，还包括企业间组织所采纳的规范(最为著名的便是关于公司社会或环境责任的行为规范)、技术标准化机构的规则(比如食品法典——Codex Alimentarius)以及其他类型的自律形式。这些规范与特定组织或者个体高度相关，并且可以被人们用来预测组织或者个体的行为模式。

　　职是之故，我们可以说这是一种多层次的私法格局，各种的“建筑师”同时在一座法律大厦里添砖加瓦。但是，国家在创设法律方面的垄断性造成了这种多层次的私法缺乏协调性的现状。这对于法律的获取性以及预测性而言无疑是一个威胁。而且，私人主体越加趋向于选择适用域外法、软法而非本国法。(20)他们基于其所好恶而做出各式各样的决策。比如，某一主体可以选择依据英国法设立一个有限责任公司，并与商业伙伴在意大利或者瑞典缔结合同，却选择适用德国法来解决可能发生的纠纷。如果一个意大利女子希望与其波兰女友“共结连理”，她们可以选择在加拿大公证同性婚姻。(21)国家也越来越接受这种选择的可能性，并愈加乐意推销本国的相应法律。(22)然而，相较于大型公司，小型公司以及个人很少意识到这种选择自己青睐的私法规则的可能性。

　　即使是熟悉法律的人也可能会对此现象熟视无睹，因为他们可以通过训练而查阅相关法律文献，进而寻找到解决办法。法学界将可以适用的规则予以系统化，促使法律学者以及实践者彼此享有最大限度的共同话语。诚如爱德华·鲁宾(Edward Rubin)所言：法律学者不仅分析法官的判决，并且不由自主地自诩为法官，而以法官的口吻发表见解。[5](P1859)尽管如此，在实践中，法典编纂还是在很大程度上影响着学术表达，妨碍着法律规则的全面展示。在欧洲，大陆法系国家的教科书大多遵照本国民法典的文本顺序进行编排，因而未能较好地考虑欧盟发展以及学者活动对私法规则的影响。然而，编纂法典的目标不仅是告诉训练有素的律师如何找法，更是为了使民众了然自己的权利以及义务。正如腓特烈·波洛克(Frederick Pollock)所言，编纂法典的用意并非省却律师学习的压力，而是为了方便门外汉，并最大限度地发挥法律的效用。[6](P252)虽然这个目标很难借助编纂法典而得以实现，但是这个目标理应得到坚持。

　　综合前述，虽然法典编纂的重要功能之一在于向各种主体提供现存法的信息，但是法源的多元性和个体选择法律可能性的增强使得这种功能愈渐减弱。无怪乎杰里米·边沁在18世纪晚期哀叹法律仅仅为少数人所可触及。时过境迁，在今天，大多数人却忽略了这样一种可能性：利用法律所提供的各种选择来合理经营自己的生活。这促使我们思考：除了编纂一部法典，是否存在管理法律信息的其他途径?