作者简介：

　　克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯，师承德国民法学大师卡尔·拉伦茨，系慕尼黑大学法学院荣休教授。卡纳里斯曾担任巴伐利亚科学院副主席，欧洲科学与艺术院成员，奥地利科学院通讯会员，威尼斯科学、文学和艺术院外籍成员和慕尼黑高等研究院成员等职务。他著述颇丰，影响巨大，曾主导德国2002年债法改革中给付障碍法的革新。该文原发表于德国《民法实务档案》第184卷(1984年)第3册。本文作者还曾于1999年就这一问题撰写过一部专著，参见：Canaris,Grundrechte und Privatrecht,-eine Zwischenbilanz-,Berlin,New York 1999.

　　译 者：

　　曾韬/曹昱晨　　曾韬，德国科隆大学公法学博士研究生；曹昱晨，德国汉堡大学法学硕士

　　内容提要：

　　尽管人们针对基本权利与私法的关系问题的讨论为时已久，但两种相关学说均不能令人满意。“直接第三人效力”学说不仅在基本权利教义学理论上有站不住脚的地方，也会导致令人忧虑的实践后果；“间接第三人效力”学说的主要问题则体现在教义学学理方面。因此，人们有必要重新考虑基本权利的相对人和基本权利作用于私法的具体方式问题。基本权利的相对人只能是国家。就基本权利与私法立法者的关系而言，基本权利的效力是直接的；而在私法主体的关系之中，基本权利主要通过保护命令这种形式发挥作用，其效力也是间接的。在此种思路的引导下，人们可以看到私法本身便已提供了手段多元的保护基本权利的机制。

　　The discussing about the relationship between fundamental rights and private law issues was long entangled with the doctrine of directly and indirectly “the third party effect”.Both directly and indirectly effect doctrines reflect some problems.After the reconsidering how it affects the private law,it comes to a conclusion that one part of the fundamental human rights can only be the state.On the one hand,the effect of fundamental rights is directly in the relationship between fundamental rights and private legislators.On the other hand,fundamental rights are also directly effective among private law relations subjects.Therefore,Private law itself already provides a means of diverse mechanisms for the protection of fundamental rights.

　　关 键 词：

　　基本权利/私法/第三人效力/保护命令　　fundamental rights/private law/the third party effect/protection

　　基本权利和私法的一般关系以及基本权利和私法自治的特殊关系，是理论上长久以来的争论对象，人们往往将其称为“直接第三人效力”(unmittelbare Drittwirkung)和“间接第三人效力”(mittelbare Drittwirkung)。它似乎是旷日持久却永远无法得到解决的基本问题之一。因此，再次探讨这个问题还是有必要的。在一个报告中处理牵涉到的所有问题，没有多大意义，我在此仅讨论法理和宪法理论两个方面的问题。两个一般性范畴对于问题的明确具有重大意义：规范的相对人(Normadressat)和规范的结构(Normstruktur)。前一个范畴涉及的问题为，基本权利在为国家设定义务之外是否也为私法主体设定义务；后一个范畴涉及的问题则为，基本权利以何种方式作用于私法：干预禁令(Eingriffsverbot)、法律解释准则(Auslegungsrichtlinie)、原则性规范(Grundsatznorm)、制度保障(institutionelle Garantie)或者保护命令(Schutzgebot)。

　　一、作为针对私法主体的干预禁令的基本权利：“直接第三人效力”学说

　　(一)“直接第三人效力”学说的核心内容

　　“直接第三人效力”学说的核心内容为，基本权利的相对人不仅为国家，也包括私法主体，并且，应该在干预禁令或者防御权这一传统的功能上，在私法中适用基本权利。这种观点在民法教义学上的影响则为，基本权利在法律行为的领域里成为了《民法典》第134条意义上的法律上的禁令(gesetzliches Verbot)，在侵权行为法里它们则成为了《民法典》第823条第1款意义上的绝对权利(absolutes Recht)或者《民法典》第823条第2款意义上的保护性法律(schutzgesetz)。

　　联邦劳工法院毫无疑问是“直接第三人效力”的支持者，该法院一贯将《基本法》第3条中的歧视禁令和一系列自由权认定为《民法典》第134条意义上的法律上的禁令。①联邦最高法院关于一般人格权的判决事实上也是以“直接第三人效力”学说为基础的。该院在此类判决中将尊重人的尊严的命令(das Gebot der,,Achtung“ der Menschenwürde)，及其防御功能，直接适用于私法主体之间的关系，并由此直接导出了一般人格权属于《民法典》第833条意义上的“其他权利”的结论。②

　　除了这一学说的创立者尼佩代(Nipperdey)，③在学术界被认为是该学说杰出代表的主要还有莱斯勒(Leisner)、④拉姆(Ramm)、⑤加米尔舍格(Gamillscheg)⑥以及施瓦伯(Schwabe)，⑦不过施瓦伯的学说的教义学基础与前面几位有着显著的差异。虽然招致了方方面面的批评，但这一学说至今仍未失去市场。众所周知，联邦劳工法院在判决活动中就一贯坚持此种观点。在新近的文献中，斯坦道夫(Steindorff)也认同此种观点⑧因此，进一步的讨论绝非多余，尽管本文提出的反对意见并不见得新颖。

　　(二)对“直接第三人效力”学说的批判

　　1.《基本法》的文本、体系和历史

　　《基本法》的文本清楚表明，基本权利基本只为国家而非私法主体设定义务。《基本法》第1条第1款第二句就明确将尊重和保护人的尊严的义务主体仅仅规定为“所有的国家权力机关”，而非“任何人”。同样，在《基本法》第1条第3款中，基本权利的拘束力仅仅是针对“立法、行政和司法权力”而言的，而非私法主体。《基本法》第3条第1款亦是如此，因为它只规定了“法律面前”的人人平等。

　　法律保留(Gesetzesvorbehalt)的体系也遵从此种理路，因为它毫无疑问仅仅是针对立法者的，因而仅针对国家。私法主体——尤其是通过法律行为——限制基本权利的可能性，《基本法》对其根本未作规定。假如《基本法》意欲此种效力，自然有作出此种规定之必要。因此，某些“直接第三人效力”学说的支持者试图将法律保留体系移植到私法领域，⑨并据此认为，只在存在法律保留的情形中，对基本权利进行法律行为上的限制才是被许可的。这个观点所导致的结果是荒唐的。假如在合同中，一个画家同意雇主拥有若干在构图上发表意见的权利，⑩一个音乐家向一个乐队指挥负担了演奏特定曲目的义务，一个演员向剧院负担了扮演一个角色的义务，或者一个作家赋予了电视台特定的针对剧本发表意见的权利，(11)那么这些合同就应该毫无例外地一概无效，因为《基本法》第5条第3款没有规定任何的法律保留？！而且从这个观点出发的话，一个基督徒在周日工作的义务(例如饭店服务员、女仆)如何才能不违背《基本法》第4条第2款中毫无保留地保障从事宗教活动的自由？！在这里人们才首次看到，(主要由杜里希提出的)“直接第三人效力”危及私法自治的指责(12)并非危言耸听。

　　有人强调《基本法》产生的特殊背景，有一定道理。但它的特殊性是与纳粹专制决绝的决裂，而非致力于私法改革。“直接第三人效力”学说的支持者却竭力证明，从基本权利和人权的产生史来看，它们也并且最终意在调整私法主体之间的关系。(13)这对于眼下的议题毫无意义，因为人们由此仅能得出基本权利在根本上有私法上的作用的结论，这个结论在如今是毫无争议的。然而，这并不意味着这一作用一定要以“直接第三人效力”这种特殊形式展开。

　　2.基本权利的功能

　　《基本法》的语法的、体系的和历史的解释均不利于“直接第三人效力”学说，但是，如果有决定性作用的目的性因素支持此种学说的话，上述解释就无足重轻了。然而情况并非如此。杜里希和其他“间接第三人效力”学说的支持者的“在私法层面始终只有私法主体相对立”，(14)或者“此处只涉及市民自由与市民自由之间关系”(15)的论据毫无说服力。这个观点不仅仅是针对私法主体的行为本身，也是针对规制他们之间关系的法律规范而言的，因而它会导致这样的结果：不仅仅是私法主体，甚至连私法规范也摆脱了基本权利的“直接”约束。事实上很多“间接第三人效力”学说的支持者已经得出了这样的结论，然而正如将要揭示的那样，它是错误的。

　　起决定性作用的其实是这样一个简单的事实：私法主体之间基本上不存在像国家和公民之间那样的权力差距()，只有国家拥有诸如颁布规范、行政行为或者刑罚这样的强制手段，而私法主体只是相互间权利平等的主体。此外，仅就私法自治领域而言，其间涉及的主要是权利人对基本权利的自我限制；源于国家的非自主决定(staatliche Fremdbestimmung)与私法自治上的自主决定(privatautonome Selbstbestimmung)根本不具可比性。假使人们不仅仅强调法律上的问题，也将实际情况纳入考量之中，这一问题也不会有什么变化。即便认为事实上的权力而非法律上的权力是具有决定性作用的，人们也不能认为私法主体之间存在类似于国家的权力。

　　3.“社会权力”问题

　　由此引出了“直接第三人效力”学说的一个不容置疑的显著贡献：它强化了私法深化保护弱势群体以及克服事实上的力量不对等格局的意识。因此，某些这一学说的支持者，例如加米尔舍格，尝试以抑制社会权力的必要性论证私法主体受基本权利的直接约束性，并将其仅仅限制在此种情形之中。(16)

　　然而，此种形式的“直接第三人效力”学说也是没有说服力的。第三人效力问题并不局限于存在社会权力差距的情形。(17)例如，联邦最高法院就鉴于《基本法》第11条中的自由迁徙保障宣告一对离异夫妇改变住所地的义务无效，(18)然而，在当事人之间明显不存在社会权力差距；人们热衷讨论的良心自由与合同义务之间的关系问题具有远比社会权力差距更为丰富的内容。

　　从另一方面看，社会权力的存在本身也不足以使基本权利可以得到直接适用，毕竟权力差距本身尚不能导致事实上的合同协商自由遭受危害。只要竞争机制在一定程度上能够正常运行，(19)当“小”客户面对“大”商业集团时，或者“小”作者面对“大”出版社时，其私法自治的保障不会遭到显著的危害。

　　上面的论述表明，社会权力的存在实际上并非是一个孤立的问题，而仅仅是失衡的缔约环境()这个更为宏观问题的不可分割的构成部分，并且法律为了克服这一问题设置了一个手段丰富多元的机制：从《反限制竞争法》对竞争机制的保护、劳资合同、罢工制度，到一般交易条款的内容控制，诸如《民法典》第134条和第138条上的传统私法制度以及诸如银行、保险监管等公法制度(20)既然在私法中不存在独自克服社会权力的问题，那么这一因素就不能成为基本权利的直接效力的依据。更不用说的是，这个概念由于其巨大的不确定性也根本不适合用于处理这一具有重大意义的问题(21)

　　(三)“直接第三人效力”学说的实践后果

　　1.在侵权行为法领域

　　尽管如前所言“直接第三人效力”学说的理论根基并不牢靠，但其学说的实践后果还是部分地得到了贯彻，至少是在侵权行为法领域。由于一般人格权如今被界定为《民法典》第823条第1款意义上的“其他权利”，基本权利清单上的所有人身自由权均享有“绝对权利(absolutes Recht)”的保护，这正是“直接第三人效力”学说长久以来的观点。与该学说联系密切的个案中的法益或利益权衡也是在侵害一般人格权的案例中确定事实构成和违法性的决定性手段。

　　2.在法律行为领域

　　在法律行为领域中情况稍显不同。“直接第三人效力”学说的实践冲击力在这里自始就被削弱了，因为它没有将《基本法》第3条第1款当做强制缔约的基础，相反，它在此领域基本上赋予私法自治优先性。在另外一方面，在涉及自由权的情形中，应保护自由权免于受到过分的法律行为的限制(尤其是在被打破的缔约平衡的情形中，但并不局限于此)，与之相应的是，诸如宗教自由、言论自由、迁徙自由和职业自由等权利不能为缔约人所任意支配。(22)这不仅是绝对理所当然的事情，也符合过去的私法传统。如果只在自由权的限制受到法律保留的规制的情形中才能对自由权进行限制，那么就会使得私法上的限制被显著强化。这实际上就是某些“直接第三人效力”学说的观点。如前所言，此种观点会导致站不住脚的实践后果。

　　还有一个需要讨论的问题则为，自由权在多大程度上可以为法律行为所限制。如果遵照“直接第三人效力”学说，那么这个程度就应由宪法上的过度禁令()确定，也就是说，依照合适性(Eignung)、必要性(Erforderlichkeit)和比例()原则。(23)事实上联邦劳工法院和莱斯勒就在《基本法》第12条的框架中得出了这一结论。(24)相反，依照“间接第三人效力”学说，在这个问题上应该纳入考量的是诸如《民法典》第138条、第242条以及第315条等条款所体现的私法上特殊的过度禁令。(25)我们由此又看到了这两种理论在实践层面的显著差别，“直接第三人效力”学说也因而显得极为危险。所有的法律行为均会牵涉基本权利，至少会牵涉《基本法》第2条第1款或者第14条上的基本权利，如果遵循此种学说，《民法典》第138条的效力就被废除了，彻底被更为严格的合适性、必要性和比例原则所取代。(26)如此一来，包含自我设定非理性和不合比例的限制的可能性的“尊重当事人意思(stat pro ratione voluntas)”(27)原则也就没有立锥之地了。因此，人们常常提出的“‘直接第三人效力’学说危害私法自治”(28)的指责就此而言是有道理的。