作者简介：

　　丁慧(1963- )，女，汉族，辽宁抚顺人，辽宁师范大学法学院院长、教授。大连 116081

　　原文出处：

　　《法学杂志》(京)2015年第20152期第19-30页

　　内容提要：

　　民法学上关于身份行为的概念、属性和效力等诸问题，学者均有不同认识，整个民法研究领域的基本状态是重财产法研究，轻身份法研究。身份法领域亦是如此。法律行为已然是婚姻、收养、继承等身份行为的理论抽象，身份行为的概念做广义的解释更符合身份法制度和体系的总体要求，又与社会的一般理念相吻合。对身份行为之效力的判定，应从身份法的目的性价值、善良风俗原则、强行法规范等角度进行谨慎的考量，同时衡平机制的植入乃至效力层级的划分，都有助于实现国家对私人领域意思自治的有效调控和适度限制，以期达到理论上澄清和实践中指导的研究目的。

　　The scholars have different understandings on issues such as concept,characteristics and effectiveness of identity behavior in civil law.The general situation of the research in civil law is that more attention is paid to study the property law and less attention to study status law.The same situation occurs in the research of civil law.As the concept of legal act is already the abstract theory of the identity behavior such as marriage,adoption,inheritance,the broadly construed concept of identity behavior will be more in line with the general requirements of the status law system,and also be in accordance with the general philosophy of society.The effectiveness of identity behavior should be prudently determined from the perspective of purpose value,principle of good morals and jus cogens norms of status law,as well as the implanted equitable mechanism and the division of the level of effectiveness,which will contribute to government's effective regulation and appropriate restrictions on the private autonomy of will,so as to achieve the research purposes clarifying the theories and guiding the practice.

　　关 键 词：

　　身份行为/法律效力/目的性价值/身份法规范　　identity behavior/legal effectiveness/purpose value/regulations of status law

　　标题注释：

　　本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目“亲属法视域下身份行为问题的研究”(批准号：10YJA820011)和辽宁省教育厅优秀人才支持计划的阶段性成果之一。

　　毋庸置疑，将身份法律关系纳入法律的调整范围是法律文明最初的成果。身份法律关系中负载有家庭利益和社会利益价值，包含有国家意志的渗透，人们在亲属关系中不会有绝对的自由，亲属法律关系的主体必须兼及他们所担负的社会责任和伦理义务。在私法自治的前提下，民事主体可以依据其意思表示创设民事法律关系，然而这种在法律上的意志自由必须在法律及普遍承认的秩序原则与风俗规范架构内，才能发生法律效力。换言之，意思自治并非绝对的，它要受到国家政策、公序良俗乃至立法理念的限制。行为在法律上是外显意志的行使，身份行为亦是如此，而法律普遍承认的立法理念与善良风俗原则对身份行为和财产行为的要求一定会有明显的和实质性的差别。

　　一、身份行为概念的边缘界定

　　身份行为的概念并不是一个法律规范上的术语，这一概念只是存在于学术探讨之中。在学理上，身份行为的概念也并不像财产行为概念使用的那样普遍，学者更多的是在对法律行为进行分类时，与财产行为进行比对，将其作为民事法律行为的下属概念来使用。对于身份行为概念的界定尚未形成一致的观点，众说纷纭。例如，梁慧星教授认为，“身份行为仅以发生身份上效果为目的的行为，与财产行为区别的意义在于，所生的效果不同”。①李永军教授认为，“身份行为是指以发生身份上效果为目的的法律行为”。②杨立新教授主张，“身份(法律)行为，简称为亲属行为或身份行为，是指民事主体实施的对亲属身份关系的发生、变更、消灭产生法律后果的民事法律行为”。③张作华博士认为，“身份行为指自然人旨在创设或消解身份法律关系的意思表示行为。与债权行为一样，身份行为仍然要以意思表示为要素，同样是追求私法效果的表意行为”。④无独有偶，我国台湾地区学者对身份行为的概念也有过类似的界定。台湾著名亲属法大家史尚宽在其论著《亲属法论》中明确提出，“亲属法之亲属身份行为，即于亲属的身份关系发生效力之法律行为……”陈棋炎等学者认为，“身份行为，是以亲属的身份之取得与丧失为目的之行为，乃是个人将要进入或脱离该亲属的身份共同生活秩序之行为”。上述学者的观点，对身份行为的概念的界定，尽管在表述上多有不同，但是对于以下几点基本形成了共同的认识：其一，从位阶上，身份行为是法律行为的下位概念，是与财产行为相对应的概念；其二，从行为产生的效果上，身份行为是以发生身份上效果为目的的法律行为，形成的是亲属的身份关系。对此，笔者更加倾向认同张作华博士的观点。

　　紧随身份行为概念界定而引发出来的首要问题是，关于身份行为概念的广义和狭义之分。按照学界的观点，身份行为有广义和狭义之分，狭义的身份行为仅指亲属行为，正如婚姻行为、扶养行为等，而广义的身份行为除了上述的狭义的身份行为之外，还包括以身份为基础的财产行为，如夫妻财产契约、遗嘱等。⑤身份行为应从其狭义还是广义，学界并无定论。⑥但是，有一点是毋庸置疑和毫无争议的，法律行为有身份行为和财产行为之区分，夫妻财产行为具有相当特殊的身份性。无疑，夫妻财产契约是以夫妻财产所有权关系为主要内容，在法律行为效果上，会产生身份行为中物权行为的法律效力。“乍看之下，似属物权契约，但是，由于在所有权关系之外，尚有管理权关系、处分权关系、使用收益权关系、责任关系、家庭生活费用的负担关系及财产清算关系，实在无法断定究属，物权契约或债权契约，毕竟起为财产契约中之畸形儿。”⑦在涉及以身份为前提财产行为的法律制度的安排上，还真应该保有一份警醒，广义身份行为中的财产行为与纯粹的财产行为多有不同，此处的财产，其作为家庭和亲属团体赖以存续的物质基础，显然不能以财产法的原理来进行法律规范的设计。据此，笔者认为，身份行为还是采取广义说为上上策。概言之，身份财产是基于身份关系而产生的物质性财产，它的形成和取得通常以身份关系作为媒介，以特定的亲属身份关系存在作为前提，其发生和取得的方式具有法定性、专属性和特定性。以身份财产关系权利义务为内容的身份财产行为和一般财产的关系如何，在理论上是有分歧的。有的学者认为，身份财产与一般财产没有本质性的区别，身份财产的基本性质属于财产法的范畴，应当受到财产法的规范和调整。持有此类看法的学者尽管也持有“身份财产需要以亲属身份关系作为媒介使得成立，在进行身份财产交易时应当注重亲属法的特殊规定”的警醒，但依然认为二者性质相同。⑧有的学者则认为，身份财产具有身份与财产的双重属性，从经济属性的角度来考查，“身份中的财产”具有一般财产的基本属性，从法律属性来考查，身份财产与一般财产的产生与消灭的流转方式大相径庭，据此，身份具有决定性和主导性，身份中的财产具有从属性和附随性，身份财产的基本属性仍然没有脱离其身份性。⑨笔者认为，厘清身份财产的双重属性和基本属性是一个十分重要和迫切的问题，它关乎身份财产行为的法律适用问题，身份财产行为决不能完全适用于财产法，其首先应当适用身份财产规则，即婚姻法、继承法等有关身份财产的规定，在身份财产规则没有明确规定的情况下，才能考虑适用民法总则、债权法和物权法对身份财产行为的适用效力，应当是慎之又慎的。正因如此，我们在确定身份行为的概念边界时，必须采用广义之说，将身份财产行为纳入其中。

　　明晰身份行为的概念和外延，特别是厘清以身份为基础财产行为的种属，对于立法者在夫妻财产制、夫妻财产法律制度的选择和制定上，乃至审判机关依照法定职权进行授权性的司法解释时，能有一个准确的价值定位和理性的评判标准。身份行为概念的模糊及外延界定的不周全，势必导致一系列的严重问题。学界对我国《婚姻法》司法解释三的批判也就源于此。

　　在市场经济条件下，因导入个人主义及权利本位的思想，使亲属关系面临成员间理性的物质计算，从而呈现日趋功利化的现象。最高人民法院在新《婚姻法》颁行后的几次司法解释实质上也是不断朝着摧毁“家产制”这一维持家庭稳定的财产纽带方向迈进，不断朝着将家庭推向货币化、资本化的“合伙投资企业”方向发展。⑩正因如此，有的学者惊呼，当代夫妻关系已经出现了向对立关系加速滑动的迹象。《婚姻法》司法解释三不但把最高法院置于两难境地，而且使亿万家庭的生活陷入尴尬境地，它的出台已经成为疏离夫妻关系的新助力。(11)基于法律社会学的理论认识，法具有引导性功能，“法不应以盲从，追随现实的生活为己足，依一定之形式、规律并指导后者走向一定之方向才是其本来之特色”。(12)司法解释如果罔顾中国社会的实际情况，对婚姻属性及其“同居共财”等家庭财产特征缺乏正确的认识，一味追求所谓的社会现实，弘扬正义价值的功能便会荡然无存，而可能完全成为法官用来办案的技术依据。这些法律技术应用于中国的实践后，必将给中国婚姻和家庭带来变革甚至是巨大打击。

　　由身份行为引发的另一个问题，是关乎身份行为性质的问题。由于对身份行为未能给出一个统一的定义，因而对身份行为的本质属性认识不一。正确认识身份行为的性质，不仅有助于亲属立法和司法解释的科学性，同时也有助于民法总则中法律行为制度的合理构建。

　　身份行为究竟为何种属性，理论上的探究并不充分，亦未形成定论。也正是由于对身份行为基本属性的认识不足，导致传统民法理论中，法律行为概念和类型体系存在严重偏颇。(13)司法实务中，每当涉及诸如结婚、收养等身份行为要素、行为能力、行为效力、请求权基础等诸多问题时，民法总则有关法律行为的通则性规定能否适用便会纠缠不清。

　　亲属身份行为是一种本质上以意思表示为内容、合意形态上具有共同行为性质、行为效果上具有统体性的民事法律行为，具体又属于“关系行为”类型。(14)身份行为与其他类型的法律行为共享“意思表示”本质，同样是私法主体意思自治的工具。但身份行为在合意效果上有别于财产行为、婚姻双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思，也就是婚意，即以确立夫妻关系为目的在行为客体上亦有别于财产行为和社团行为，身份行为具有独特性价值。身份行为的独特性提示我们，如果用民法财产行为的相关规定来解释或说明亲属法领域的身份行为现象，必然会陷于理论困局。

　　长期以来，身份行为的基本理论问题一直是学界研究的边缘区域，从未成为理论的热点和学术的前沿问题，学术成果可以堪称是“数言以蔽之”。(15)这种理论境遇，使得法官在遇到具体的法律实务问题时，当具体身份法律规则体系当中一旦没有直接适用的法律依据，理论上的认识和实务中观点分歧之大就在所难免。当在现有的学说和结论当中难以找到消解方法时，实务中的相似案例却做出截然相反的裁判结果，此种情形的出现也就见怪不怪，不足为奇了。