【摘要】我国民法典起草工作的重新开启，不仅是我国法治强国梦想之舟的重新扬帆启航，更是我国法治进展中一个重要的里程碑性质的大工程。民法典的编纂需要理性思维和科学精神的支撑。在我国未来的民法典应当具有二十一世纪特质的共识之下，我们需要将更多的精力用于提高民法典的编纂质量上。我国民法典的编纂需要首先从理论上解决如下几个重要关系，即未来民法典与现行立法的关系、民法与商法及知识产权法的关系、民法典编纂与法学理论、司法实践与社会习惯的关系、民法典编纂独立委员会与法学家及立法工作委员会的关系。这些关系如果在理论上依然处于混沌不清的状态，民法典编纂的质量就难以保障。1

　　【关键词】民法典 民法典编纂 关系 民法典编纂独立委员会

　　2014年，对于中国法学界尤其是民法学界而言，注定是一个令人无法忘怀之年。在这一年，法学界尤其是民法学界在民法典立法活动的启动、关闭与重启的过程中感受到了“谷”与“峰”的巨大差异。2013年第十二届全国人民代表大会常务委员会向社会公布了该届全国人民代表大会存续期间的《五年立法规划》。在该立法规划中，人们未寻觅到我国民法典的相关信息。这令一直在积极准备民法典编纂的学者们感到十分失望。2014年9月，民法学界召开了有关中国民法典编纂的研讨会，强烈呼吁重新启动民法典的编纂工作。法学界的呼吁最终经各种通道直达我国最高领导层，并获得高度重视。因此，人们在其后公布的中共中央十八届三中全会的决议中，看到了“应当编纂民法典”的内容。该决议内容给了处于沉寂状态的法学界打了一剂“强心针”。因最新《五年立法规划》的摒除而销声匿迹的民法典草案的编纂活动再次重新启动。

　　重启我国民法典的起草，不仅仅是法学界尤其是民法学界的学者们多年的法治强国的梦想，更是我国法治进展中一个重要的里程碑性质的大工程。虽然梦想的实现已经初见路径。但是，激情的持续需要理性的支撑。我国要完成一部体现二十一世纪特色的民法典，尚有许多工作要做。笔者认为，在制定民法典的过程中，尚有如下几个关系需要特别关注：

　　一、 未来民法典与现行立法的关系

　　自“改革开放”以降，为满足社会经济发展的需要，我国陆续出台了不少民事法律规范，已经初步形成了调整民事法律关系的规范体系。但是，依然存在着民事法律规范体系的“碎片化”现象，且民事法律规范之间相互冲突、相互重复或明显遗漏的情形频频可见，导致司法机构不得不频频发布司法解释以应对之。没有立法权的司法机构发布的诸多司法解释，其内容颇具立法机构的立法解释，故此遭到社会各界的质疑和诟病。从一定角度而言，前述问题的出现正是由于我们没有体系化的民法典所导致。故而，民法典的编纂，恰得以解决我国民事法律规范立法体系“碎片化”、“冲突化”、“遗漏化”等问题。为此，我们必须正视的一个问题就是如何解决未来民法典与现行立法的关系。笔者认为，欲解决此问题，我们需要强化如下两个方面的思维。

　　(一)体系化思维

　　1. 体系化思维之解意

　　在计算机极为发达的现代社会，“体系化思维”(亦称系统化思维)不是一种令人陌生的表达。美国软件领域中著名的专家杰拉尔德·温伯格，以计算机软件为分析背景，对人们如何进行体系化也就是系统化思维进行了深入研究，其撰写的《系统化思维导论》在相当长时间内成为包含我国在内的全球畅销书之一。体系化思维，是指将任何一个问题或分析对象都放在其所处的大系统中加以研究，从而找出解决该问题及其相关问题且适合于其所处大系统的最优解决方案。

　　法学领域的问题，绝大多数情况下都不是个别问题。罗马法学家们很早就告诉我们：“不为罕见情况立法”2。法律所针对的情形，应当是社会中正常出现的情况而非只在某种偶然状态下出现的个别情况。因此，面对社会生活中纷繁复杂的且非个别之情况，法学思维的体系化就极为重要了。目前我国现行立法中所存在的诸如担保制度规范的重复立法以及不同立法中的担保制度规则间的相互冲突、监护制度中成人监护制度规则的严重失缺、法人制度规则的体系化思维的不到位等，均需要我们在编纂民法典的过程中加以各位注意。

　　2.以“典”彰显的体系化思维：从法的历史之视角的观察与思考

　　民法以“典”的形式存在，有其历史之源。

　　在古汉语中，“典”有多种解释，不过比较贴近法律的解释，将“典”解释为系指记载法则、典章制度的重要典籍，例如《书·五子之歌》中有日：“有典有则，贻厥子孙”3 [2]317

　　在法学领域中，“法典”的表述源自于西学东渐的影响。拉丁文中“法典(codex)”一词最初的含义与我们今天使用的“书(拉丁文“libro”)的含义相同，即指用羊皮纸折叠起来缝制的书4。

　　至公元四世纪至公元五世纪，法学家们开始编纂罗马国家皇帝们的谕令，这些首次被编纂成册的谕令汇编是以羊皮纸“书”的方式出版的。最初编辑完成的是“艾尔莫寨尼亚诺法典”(Codice Ermogeniano )和“格莱高利亚诺法典”( Codice Gregoriano)。真正的第一部完整系统的皇帝谕令的编纂成果是《狄奥多西法典》(Codice teodosiano)，其产生于五世纪初的罗马帝国即公元438年。据此，“Codice”一词具有了一种法律语义色彩浓厚的新含义，即“完整、系统的法律汇编”。其后，由优士丁尼皇帝委任的编纂委员会先后完成了三部完整的体系化的法律编纂成果——《优士丁尼法典》(codex)、《学说汇纂》(digesta)和《法学阶梯》(institutiones)。这三个成果构架了以人为设法目的之罗马法的基本内容，也是中世纪以后大陆法系(欧洲将其称为“罗马法系”)各国在编纂其民法典时学习与仿效的楷模。

　　不过，我们需要注意的是，虽然在罗马法中体系化思维的完整成果集中产生于公元后五世纪和六世纪时期，但是，罗马法学家有关以体系化思维编纂法律规则的思想却是产生于公元前一世纪。该世纪的法学家库伊特·穆齐5运用分类论述方法、归纳演绎方法、系统方法等方法，对其父辈收集的前人制定的市民法规则加以梳理整合，从而成为了“组创市民法”的第一人6。当然，在罗马社会中，以体系化思维编纂法律规则的代表作当属优士丁尼的《法学阶梯》。其以四编制体例将对法的基本理解、人、婚姻、监护、物、他物权、遗嘱继承、遗赠、法定继承、债的一般规则、契约之债、侵权之债、诉讼等法律规则相当体系化地展现在人们面前。如果从优士丁尼《法学阶梯》产生年代向其之前的时代进行回溯，我们可以发现，盖尤斯7的《法学阶梯》具有无法忽视的作用。因为，在盖尤斯的《法学阶梯》中，其以人法、物法、诉讼法8将罗马法中私法的内容体系化地编纂在一起。尤其是该体系化的思维是将人放置在首位，从对人的关注引申出有关人的权利之规定、有关人对物的利用之规定、有关人对权利行使与限制之规定等内容。由此，“以它为榜样，后来形成了《优士丁尼法学阶梯》，据此它对许多现代法典的体系产生了影响，不断地服务于那种以人为中心并且使权利为人服务的法观念的发展”。9 [4]436

　　因此，我们可以说，民法典的编纂不是法律规则的简单汇编。法律的编纂应当是旨在通过系统的、逻辑的、科学的立法技术将相关法律规范纳入在一个较为完整的立法体系之下，形成一个完整的立法文件。相反，汇编则是按照一定体系将相关法律规则进行形式上的编辑汇总，但对立法内容的系统性、逻辑性、协调性并不强调。一言以蔽之，法律的编纂既重视规则内容又重视规则表现的形式;法律的汇编则更多关注的规则的外在表现形式。

　　3.民法典编纂中体系化思维的定位

　　在编纂民法典的过程中，体系化思维应当定位在两个主要方面：

　　其一，立法观念上的体系化。我们应当确立一种立法体系化的观念，即将现行立法中有关民法的规范性内容应当进行统合在民法典中。但凡涉及民法领域的行为准则，人们均可以在民法典中找到其基本规范甚至详细规则;

　　其二，立法结构上的体系化。鉴于民法规范内容相当庞杂，我们不可能将全部的民法规则内容都放入民法典中。笔者认为，我们可以形成民法典与单行法的立法体系架构，例如有关公司法、证券法、保险法、破产法、知识产权法等较为具体的规则可以放置于单行法中。这样既可以使民法典的体系具有相对完整性，同时，由于单行法的存在，可以使民法典的体量不会过于庞大，内容过于臃肿。

　　(二)科学化思维

　　1.科学化思维之解意

　　德国法学家康德曾经说过，法学是一门有关公正的科学。 该“公正的科学所研究的对象，是由立法机构公布的一切法律的原则……。所以，公正的科学指的是一个自然公正原则哲理的且有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这一门科学中推演出全部实在法的不可改变的原则。” 10意大利的法哲学家米拉格利亚亦曾经强调：“法律之为科学，乃建于理智或哲学之上，及威权或言语学之上。其为学也，所论为真，即理智也;为确，即威权也。威权为理智之一部，而非为任意，亦即确者为真之一部也。”11 [6]39

　　如果民法典的编纂能够实现其编纂宗旨，思维及其方式的科学化是实现该宗旨的重要路径。民法典编纂的科学化思维，是指在民法应当在为人设权的逻辑原点上，建构出人在民事活动中所涉权利之体系，在此逻辑基础和思维意念的主导下，运用法律特有的方法、措施和手段，将人、物、权利等因素依其不同特点加以思考，使民法典的编纂体现出系统化、科学化与合理化的体系。

　　2.问题的提出

　　通过民法典编纂来剔除现行立法中广被诟病的内容，这无疑应当是进行民法典编纂的目的之一。今年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组将其撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称《民法总则建议稿》)公布于世，向法学理论和法律实务工作者广泛征求意见。这个《民法总则建议稿》有不少独到之处和创新之处，同时也有相当一些内容值得进一步商榷。例如，其一，“个体工商户和农村承包经营户”即所谓“两户”的规则是否还保留其《民法通则》中的规范模式?其二，法人的基本分类是应当回到源自罗马法的大陆法系固有的分类标准?还是坚持《民法通则》有关法人的分类标准?还是两者兼而有之?其三，法律行为的规则是否应当回归到法律行为理论的本源上去即德国法学有关法律行为的理论上?还是坚持《民法通则》中被誉为“具有中国特色”的民事行为与民事法律行为的规则?还有其他一些问题，笔者在此不一一列举。

　　3.对刻意求新却非科学化思维的警惕：以“法律行为”术语争论为例

　　在现行民事立法中，有一些规则引发尖锐的理论争鸣，例如最典型的争论之一就是关于“法律行为”抑或“民事法律行为”术语争论的问题。在法学理论界，法理学界不少学者认为，在“法律行为”这一表述的前面，一定要按照《民法通则》的规定加以“民事”两个字，因为法律行为不仅有“民事法律行为”，还“行政法律行为”、“刑事法律行为”12。但是，在民法学界，包括笔者在内，却认为关于“民事法律行为”的问题，我们需要通过民法典的编纂而进行必要的“法律行为”的归位性研究。

　　从学术研究的角度，我们需要指出：将“法律行为”写成“民事法律行为”且定位在“合法行为”是一个错误的理解。在此，我们仅讨论两个问题。

　　第一个问题：法律行为不宜定位为合法行为。

　　(1) 从法律行为理论与规则之萌芽状态时，其关注的核心在意思表示上而非是否合法。

　　法律行为的萌芽性理解来自于罗马法且仅在私法领域中。在罗马私法规范中，存在各种具体的法律行为类型，如买卖行为、租赁行为、运送行为、保管行为、立遗嘱行为等等。罗马法学家们创造了若干抽象语词，如negotium(交易行为)与actus(行为)、factum(行为、事实)，但是，这些词汇是在与其他词相结合、与之构成了一种专业术语后才具有了法律的行为之意义，例如，Negotium gestio， Actus legitimus。“罗马法学家在法律赋予所有一般的行为以法律效果的前提(事件和人的行为)问题上，并没有达成一个一以贯之的学术概念，由于这个原因，他们没有确定上述词语的专业术语的、协调一致的、精确的含义，而这是在中世纪和现代才完成的事情。但是罗马法学家深刻地研究了意思问题、意思的正常形成及其正确表达问题，以及由此而来的它们的可能的缺陷问题、形式问题、原因问题、无效问题、附加因素问题、解释问题、通过第三人的行为问题，他们是在对各种类型的契约(尤其是Stipulatio[要式口约]和买卖)、遗嘱和Traditio(交付)进行的深入分析中完成上述研究的。”13 [4]348

　　(2)在德国学者研究法律行为理论过程中，德国学者在研究罗马法中的行为、意思表示等规则的过程中，将法律行为用“actus iuridicus”和“negotium　iuridicum”两个拉丁文来表达这一术语。其核心在于强调行为人的意思表示，用现代人的表述即意思自治。而意思自治则强调表意人之间的平等对话的法律地位和尊重表意人之选择的法之精神。

　　意大利罗马法学家桑德罗·斯奇巴尼教授对法律行为理论从萌芽状态进入到渐进成熟状态有过清晰的描述：“中世纪时代的法学家(注释法学派和评注法学派)和现代的法学家(西班牙的经院派法学家、自然法学派的法学家、潘得克吞学派的法学家)利用了由罗马法学家完成的这一深刻的、极为珍贵的成果，他们选择并完成了在这一成果中确定的原则和规则，他们因此完成了某些原则和规则的要点的概括或其他原则和规则的要点的集中，这样，在从中世纪到现代的几个世纪中，这些体系被建构成了‘法律事实’、‘适法的法律行为’、‘不适法的法律行为’、‘法律行为’的普遍的体系化的范畴，这些范畴的最重要的规则和可能是必要的例外得到了讨论和确定。特别值得注意的是，这一工作在现代达到了成熟，在19世纪完成的这一成果，尤其强调被个人主义地考虑的人的‘自由意思’的价值。B.温德沙伊德曾把法律行为定义为‘旨在产生法律效果的私人意思表示’。后来在20世纪，法律行为被强调为以法律行为达成的利益的自我调节，在最重要的方面，它被看作是行使‘私人自治’的工具。”14 [4]349

　　有学者明确指出了将“法律行为”定位在“合法性”上的理论缺陷15：

　　其一，从文义层面来看，“法律行为”的含义是指“以法律效力之变动为目的的行为”，或者说“以权利之得丧变更为目的的行为”，这个含义的底蕴，在于法律承认民事主体对于私人法律生活进行自治的自由。因此，从“法律”推导出“合法”，再将“法律行为”界定为“合法行为”的分析方法，是不正确的。如果将法律行为的概念界定为一种“合法”的行为，那么此种观点便蕴含着这样一个判断，即只有内容上正当的行为，才有实施上的正当性，这一判断进而将会导致对于人的自治自由本身的否定。因此，如果我们要坚持法律行为是民事主体进行私法自治的工具，那么法律行为的概念就只能建立在意思表示的基础之上。

　　其二，从制度层面来看，将法律行为定性为合法行为，而忽略其意思表示的要素，会导致法律制度上的逻辑混乱。由于《民法通则》将法律行为界定为“合法行为”，在主体、意思表示、标的等方面具有不法之处的行为，只能被称之为“民事行为”。而不法的意思表示行为的效力界定，本应是法律行为制度的核心问题，是该制度的重心所在，于是便出现了一个古怪的现象，即在标题为“法律行为”的民事法律章节中，大量篇幅规定的却不是“法律行为”，而是“民事行为”，由此造成了制度明显的不协调。与此同时，在前述支持法律行为是合法行为的理由中，“只有法律行为(合法行为)才能实现当事人希冀的法律效力”的判断，也在法律制度中出现了不周延：在行为可撤销、效力待定之场合，该行为虽然具有不法之处，在《民法通则》中不能称为“法律行为”，但是在撤销权人没有撤销，或者追认权人进行追认的情况下，其依然可以发生当事人所希冀的法律后果。由此可见，将法律行为界定为合法行为，不仅将一个重要的法律范畴束之高阁而未能发挥其应有的作用，而且带来了制度内在逻辑上的冲突。

　　其三，从体系层面来讲，位于民法总则的法律行为概念，是民法分则各编中一系列法律概念的抽象，即前者只能来自于后者的共性。纵观民法分则，无论是合同，还是婚姻、遗嘱或其他包含意思表示要素的行为，其均包含着合法与不法两种可能。既然“合法性”并非民法分则中合同、婚姻、遗嘱等具体的意思表示行为的共性所在，那么将法律行为概念建立在合法性基础之上的观点，就是违背民法法典化的思考方法的。

　　第二个问题：法律行为是否还存在于公法部门之中?这是主张是否将“法律行为”前冠名“民事”两字的争议源点。

　　首先，我们需要对私法行为(即法律行为)与公法行为的特点进行必要的观察。

　　观察点之一：意思表示是否具有首位性?公法行为因特别强调其合法依据即合法性，故意思表示的首位性明显不强。相反，在私法行为中，意思表示是行为的核心和基础，没有意思表示，就没有法律行为;

　　观察点之二：行为的强制力程度。私法行为即法律行为本身并不具有强制力。如果行为人希望获得法律行为之强制力效力，必须要通过法院且依照相关程序进行强制执行，方可产生强制力。公法行为则本身就具有强制性，即使公法行为的实施有瑕疵，也需要通过法定程序将其效力撤销。

　　故而，公法行为不具有法律行为的特质，因而在公法部门，实际上并不存在我们通常所说的法律行为。也就是说，因西学东渐而传入我国的“法律行为”的表达，完全是立足于意思表示基础上，故而法律行为是民法独有的制度与规则。“事实上，在民法以外的公法领域，法律对于社会关系的调整，总体上奉行的是强制主义方法，即以代表国家一方的强制与相对人一方的服从为特点，不仅相对人一方没有根据自己意愿创制法律关系的自治空间，代表国家行使公共权力一方也根据职责的要求，其自由裁量权也与执法者的主观意愿毫无关联。尽管在民主政治、执法为民等理念的倡导下，国家公共权力受到约束，但是公法关系中强制主义的色彩是不可能消除的。正是由于在公法关系中不存在当事人的自治可言，所以法律行为这一概念在公法中不可能存在。”16 [7]136

　　综上所述，鉴于法律行为是民法中的独有制度与规则，故而，如果在“法律行为”术语前加上“民事”二字，完全是无意义的同义反复。在民法典编纂中应当不宜出现。

　　4.法律中的定义之避免

　　罗马时代的法学家雅沃伦17曾经指出：“在民法中的任何定义都是危险的。事实上，很清楚的是，很少有[定义]不能被推翻的。”18 [1] 926 虽然这样的表述可能有些绝对，但是，雅沃伦的警告并非没有道理。当我们对一个术语的认识尚无法保证已经达到完全成熟的程度，也就是说，当我们尚不能够将该术语所具有的内涵与外延完全通过“那些对既存理性的简短描述” 19[1]920加以体现时，最佳选择方案就是不要在法律条款中给该术语下定义，而是交给学者们去进行学理解释。