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生态法治之实践维度
2020年10月30日 14:19 来源:《思想战线》2020年第3期 作者:谢秋凌 字号
2020年10月30日 14:19
来源:《思想战线》2020年第3期 作者:谢秋凌
关键词:生态法治;回应型;激励型;专门化

内容摘要:

关键词:生态法治;回应型;激励型;专门化

作者简介:

  摘要:生态法治是实现生态文明所需的制度性、秩序性条件,也是生态理性在法治构建中的现实化表达。生态法治的现实化,有赖于实践层面的具体机制构建。首先,生态立法的理念应当由压制型转向回应型;其次,生态执法的模式应当由惩罚型转向激励型;最后,生态司法的体制应当由非专门化转向专门化。

  关键词:生态法治;回应型;激励型;专门化

  基金项目:云南省哲学社会科学规划重点项目“乡村旅游视阈下环境多元治理的法治化路径研究”阶段性成果(ZD201804)

  作者简介:谢秋凌,云南民族大学法学院副教授(云南 昆明,650091)。

  生态法治作为法治的子系统,是实现生态文明所需的制度性、秩序性条件,也是生态理性在法治建构中的现实化表达。如有论者指出:“生态理性体现的是人与自然关系的整体性认识,以这种价值观为基础的法治体系,必然超越个人的、眼前的、局部的经济利益,将人类的、长远的、整体的利益纳入法律的范畴。”易言之,生态法治着眼于生态文明的实现基础和实现方式,把人与自然和谐共处的机制普遍化、规则化、长效化,从而为生态文明之实现搭建稳定、可预期的制度体系。在某种意义上,与其他法治的子系统相比,生态法治不仅为现实个体提供生态安全的法律保障,还为未来人类提供代际性的法律保障。因此,生态法治构成法治体系的基础性系统,为生态文明的实现提供整体性和前瞻性的保障。当然,要提供这种整体性和前瞻性的保障,就需要完善和拓展生态法治的运行机制,提升生态法治的科学化和可及性,使生态法治能确实发挥其保障性功能,而不能仅停留于生态法治的理论理性层面。申言之,作为理论理性与实践理性的统一体,生态法治既需要对生态现象进行事实性的观察,更需要以经验事实的观察为基础,通过立法、执法、司法层面之维新,构建符合法治实践之生态法律机制体系。

  一、压制型立法到回应型立法

  现代社会具有复杂性和偶在性。如卢曼所指出的:“人类生活在一个意义建构的世界中,仅凭人类的机体性质无法清楚地揭示人类与这个世界的相关性。世界包含着体验和期望的广泛可能性,但是,只有有限的可能性能够被意识所认知、被处理为信息或被行动所俘获。”这种复杂性和偶在性一方面源于风险社会的风险叠加性,另一方面源于社会结构从块状分化到功能分化的过渡。社会中的不同系统基于不同功能形成不同的结构,依据内在的控制性标准区分系统之内与之外。易言之,不同社会系统的控制性标准和功能具有多元性,这就提高了系统之间相互认知和期望的困难程度。

  对于生态系统这种兼具自然性与社会性的复杂系统,立法者很难通过简单的观察就了解生态系统的复杂性、风险性。因为,“没有任何现实的秩序是纯然正义的,并且每一种社会秩序都根本有别于自然状态。因而,实践的智慧就总是与例外、修正、平衡、折衷或混合打交道”。如果简单采用管控、一元的压制型立法模式,往往需要生态损害的现实出现或高度危险时方能进入立法者的视野,因为立法者只能对其可以认知和发现的损害或危险进行规制。但是,与生态领域的高度危险性、高度复杂性、高度技术性特点相比,压制型立法模式无法趋向于前瞻性和预防性的规则形成,通常只提供事后救济型规则对生态损害予以弥补,具有滞后性与片面性,未必能够有效预防重大生态风险。如有论者所指出的,压制型立法模式通常只提供一种消极、事后的处置,不能预防性地回应不断提升的环境风险。因此,生态立法必须从压制型理念转向回应型理念。

  (一)扩大生态立法的公众参与性

  生态立法表现为对生态风险的法律规制,如物种保护的范围,排污标准及许可等,其规制方式主要是设置生态领域不同风险控制的具体规则和标准。因为,在生态领域,绝大多数场合并不存在自然法意义的反伦理性行为,只是一个许可或程度的问题。如国家不可能禁止任何形式的排污行为,也不可能禁止所有的捕猎野生动物行为,而是必须在许可与禁止之间设定标准或范围。那么,不同的标准和范围设置就形成了不同的规制规则,并通过体系化形成了生态立法体系。但是,生态领域的危险性评估具有高度的复杂性,其不仅涉及技术层面的科学判断,也涉及社会层面的利益主体之博弈,还涉及国家层面执法和司法资源的可及性。如有论者将这种复杂性概括为:利益与风险之间的经济评估受制于生态的代际性与跨国性,难以获取准确的结论;生态损害与生产发展之间的平衡难以形成共识;企业的区域性和个体性使普遍性、行业性标准难以使用;污染物的风险评估受制于科学技术水平。申言之,生态领域的复杂性主要表现为信息的分散性和专业性,如果生态立法以零散、片面、虚假的生态信息作为设置规制或标准的前提,就不可能实现立法的科学性和有效性。

  因此,生态立法应当扩大公众的参与,特别是生态利益关联方的参与,使分散于各个主体的生态信息得以交换、辩驳、验证,并通过立法协商机制整合为真实、全面的立法基础信息。具体而言:其一,根据利益关联性扩大生态立法的参与范围,使生态信息的占有者能够充分表达其利益关联性,防止信息缺失所致的错误立法。因为,“如同人们缺少信息,或者灵机一动而做出决策,结果出错一样,一个高度回应性的政府也可能犯错”。减少或避免错误立法的方式,就需要立法基础信息的真实性和全面性,而这就取决于利益关联方的参与范围。其二,完善立法协商机制。在压制型立法模式下,立法的参与者主要是行业管理部门,如环境保护部门、自然资源管理部门等生态相关管理部门。行业管理部门主导的生态立法,即使有形式上的公众参与机制,也主要是立法调研或公开征求意见等形式,缺乏科学、有效的公众参与机制。因此,应当完善立法协商机制,通过协商以实现协作式参与立法。因为,“协作的核心是个责任感问题,是对那些其生活以某些方式影响到我们自己的人的责任以及我们对或多或少地愿意与之共命运的人的责任”。具体而言,在充分发挥政治协商会议的立法协商机制的同时,针对生态立法的复杂性,建立技术层面的危险评估协商机制、立法效益评估协商机制等,使公众参与能够通过多元化的协商机制得以具体化和现实化。

  (二)拓展生态立法的法源多样性

  生态立法与技术标准、技术规则密切相关,技术标准随着技术的进步和环境的变化具有不稳定性,而受制于立法程序的复杂性,由最高立法机关根据技术标准和规则的变化进行立法或修正往往具有滞后性。因此,在生态立法体系中,应当构建多种法源相互补充的法律体系。具体而言:首先,对于生态领域的基本原则、基本理念、基本规则,通过全国人大常委会制定法律予以确定,作为生态各领域二级立法的基本依据。其次,国务院及主管部门制定行政法规和部门规章,对生态各领域的法律进行具体化和明确化。再次,地方人大和政府制定地方性法规和地方规章,结合本区域生态环境的特点,对本区域生态各领域的行为规范和技术规则进行规定。特别是地方性法规和地方规章,能够及时确立本地区各行业的技术标准和技术规则,从而使生态领域的规制通过技术性规则和标准而具有了科学性和客观性。最后,在正式法之外,可以通过行政规定的方式进一步细化技术标准,使生态领域的各参与者能够依据行政规定确定技术标准调整自己的行为。尽管以行政规定形式确立的技术标准,在形式上不属于法规或规章的范畴,但可以通过“援引”的形式发挥正式法的补充作用。如有论者所指出的:“由于标准的制定过程不牵涉行政权,政府的大多数功能可被公共团体所替代。比起授权,援引更像是一枚政府服务市场化的标签,预示着新时代政府的角色转变。”

  (三)提高生态立法的预测可能性

  生态立法的目的,在于指引生态参与者的行为,同时为执法者和司法者提供执法和裁判依据。无论是行为的指引,还是执法或裁判的依据,都需要法律规范的明确性和科学性,这才能使参与者、执法者、裁判者具有预测可能性。在根本上,预测可能性划定了国家和公民行为的界限,从而使个体能够自由安排其个体事务。如哈耶克所言:“真正的法律,必须具有的第二个主要属性,就是这些法律必须是已知而且确实肯定的。要使一个自由社会能顺利有效地运作,法律的确定性,其重要意义是如何强调也不大可能会过分的。”

  生态立法主要涉及人与自然的关系,即个体或企业如何在法秩序允许的范围内利用自然的规则。易言之,生态立法并非为自然而保护自然,而是为人类的美好生活而科学利用自然。如有论者所言:“人不可能以‘纯粹自然’的方式对待自然,对自然的改造和加工是人类文明产生的前提,甚至是人之脱离兽类,成之为‘人’的根本。”既然是人类利用自然的规则,这些规则就有一定的技术性和专业性,特定参与者一般也具有一定的专业认知。因此使用技术语言和专业语言的立法文本,对具有专业认知的特定参与者而言,就具有较大的预测可能性。如果生态立法文本中放弃技术语言或专业语言,使用大量的规范性语言或价值语言,就会导致专业人员或特定参与者也无法认知立法文本,从而无法保障各参与者的预测可能性,也无法实现执法和司法的确定性,并最终损害美好生活所预期的个体的安全感。因此,在生态立法中,要充分吸纳各参与者所在技术领域的技术概念和范畴作为立法用语,以实现明确性和科学性,进而保障相关方的预测可能性。

  二、惩罚型执法到激励型执法

  生态执法作为行政管制的表现形式,是行政权在生态领域中的行使。21世纪以来,针对生态环境恶化的严峻形势,我国于2014年修订《环境保护法》,进一步强化对生态违法行为的惩罚力度,旨在通过更严厉的处罚以遏制生态违法行为,如规定了按日计罚、行政拘留等措施。但是,强化惩罚的制度设计在实践中却收效甚微。如有论者指出,作为新《环境保护法》中备受关注的强化惩罚机制,按日计罚制度在环保执法中适用率极低。申言之,我国生态执法的主导理念为强惩罚型,即通过惩罚范围和力度的提高,对潜在的生态违法人形成威慑,从而实现一般预防,同时对生态违法人严厉惩罚,遏制其违法动机,剥夺其违法能力。但是,强惩罚模式是否能够实现生态文明,或者说,是否能够实现立法者的预期目标,则不无争议。

  (一)惩罚型生态执法模式之局限性

  我国强惩罚型生态执法模式具有以下特点:其一,生态执法机构权力的扩大化。不仅生态执法机构的地位和重要性不断提高,而且其执法的权能和权限也不断加强。其二,“严打”型运动式执法的常态化。在特定生态领域的重大损害发生后,就会有针对此种类型的生态违法行为的专项严打斗争。在严打背景下,查处的力度和惩罚的强度均会迅速提高。其三,惩罚范围的扩大化。不仅对传统的生态违法行为进行严格的规制,对于新型生态违法行为也不断强化处罚,如海洋污染、核污染、生物试剂等领域。其四,执法主体的一元化。我国环境执法主体限定于具有行政执法权的执法主体,尽管具体的执法机构具有多元性,但都属于行政机关或行政机构。

  但是,惩罚型生态执法模式具有局限性,主要表现在以下几个方面:其一,执法资源与生态违法行为之间的紧张关系。尽管我国具有生态执法职能的机构很多,但总体上的生态执法资源有限,而生态违法行为则随着经济发展和规范范围扩大而急剧上升。这就导致执法资源不足以应对生态违法行为,从而使生态执法的确定性和普遍性不足,最终可能影响生态执法的公信力。其二,“严打”型运动式执法模式的正当性和有效性存疑。如有论者指出,运动式执法助长了选择性执法的可能性,并降低了执法者的权威和公正性。而且,在生态领域,运动式执法的实效性并不明显。因为,当多数生态违法行为只有在运动式执法期间才能被选择性地惩罚,违法行为人就只是把可能性较低的惩罚作为一种生产的成本或风险,并未对法秩序或法规范形成信任和期待。其三,过于严厉的惩罚,在普遍违法的情况下,只是对“不幸”的个别企业或个人具有压制性,甚至可能使涉及的企业或个体失去生产的能力而陷入困境,并不能对已经损害的生态进行有效恢复和补偿,从而在整体上使生态损害变成每个个体承担的损害。

  (二)激励型生态执法模式之倡导

  生态法治的实现,不能停留于个别生态违法行为人受到严厉的惩罚,而在于生态环境的恢复和生态资源的可持续状态。因此,应当对惩罚型生态执法模式进行修正,推进激励型生态执法模式。所谓激励型生态执法模式,指在生态执法中,通过市场工具引导和激励生态参与者的行为符合立法预期的模式。如有论者指出:“命令控制型规制可能会陷于高度瘫痪。……经济激励常常比政府命令更加有效,而且当两者同样有效时,经济激励更加廉价。基于成本收益的理由,诱导应当成为我们经常采用的规制工具。”激励型生态执法模式并非是要取代惩罚型生态执法模式,而是立足于生态的公共性和经济性,在采取市场手段能够预防和修复生态损害时,通过激励方式对生态参与人的行为进行合目的性引导。因此,惩罚型生态执法模式就应当限制于激励、引导无效的场合。那么,能够采用市场手段进行生态执法的场合,就应当采用激励型生态执法模式。

  首先,警告和约谈机制。为消解执法资源的有限性和惩罚成本的高昂性,可建立警告和约谈机制,对偶发或潜在的生态违法行为予以提醒和告知,不仅可以节约执法资源,还可以使生态参与人能够减少侥幸心理,并对已造成的生态损害及时弥补。如美国就建立了电话通知、警告函、违法通知三种告知形式,对可能的生态违法行为人进行通知和提醒,督促其停止违法行为或弥补生态损害。我国在生态执法中也有警告和约谈制度,但是需要进一步完善才能确保其实效性。在警告机制的构建中,可以引入“首次不罚制”“警告信息公示制”,使警告更具针对性和实效性。另外,在约谈机制的构建中,与内部约谈相比,应当更加充分发挥外部约谈的作用。通过对生态参与人的约谈,了解生态参与人生态违法行为的动机,在约谈人与被约谈人之间充分交换信息,减少直接的对抗和冲突,防止和阻断进一步的生态损害。因此,可以对约谈的发起、程序、方式、范围设置一般性规范,使生态约谈有规可依。

  其次,生态利益额度交易机制。生态参与者基于经济利益对生态和环境进行利用,符合其“理性经济人”的定位。国家作为整体生态利益的责任者,有必要站在公共立场,对整体生态利益的分配规则予以明确。这就意味着,在个体对生态利益的利用与整体生态利益的维持之间,不可避免具有紧张关系。但是,这种紧张关系并非是生态参与者的反伦理行为,而是对规则和标准的侥幸心理所致。或者说,每个生态参与者都试图获取生态利益的最大化,特别是在规则和标准的边缘地带,这种侥幸心理更为突出。对于逐利的侥幸心理,就可以通过市场手段予以引导,如生态利益额度的购买和交易机制。生态执法者可以设置不同类型的可利用的生态利益总量,把可利用的生态利益作为可交易的额度进行管理。易言之,生态参与者可以通过购买生态利益额度利用生态资源,如果该购买行为是可以接受的生产成本,且又在可利用的整体生态利益范围之内,则有助于引导个体合理利用生态资源,且能够为生态损害提供公共的补偿。当个体购买的生态利益额度无法用完时,应当允许个体将该剩余额度进行交易。通过生态利益额度的市场化,“将产生以市场为基础的两大动因:对污染的控制性动因和对治理污染的诱导性动因。借助私人市场去治理污染的此项制度也将奖励而不是惩罚治理污染方面的技术革新”。

  最后,生态损害和解机制。生态执法作为行政执法行为,一般认为是不得和解的公法领域。但是,在激励型生态执法的语境下,执法者可作为与相对人平等的主体,对生态损害的补偿和救济进行协商,从而实现生态损害治理的最大效益。生态损害领域的执法和解机制,源于美国1980年制定的《超级基金法》,该法详细规定了生态损害的执法和解机制,旨在通过执法者与生态损害者或关联人的执法和解协议,促进生态损害的及时清理,防止惩罚模式过于繁琐的程序所致的生态损害无法及时清理的结果,并有效促使损害人迅速承担损害补偿责任。我国在证券法等领域有过行政执法和解的尝试,在生态执法领域则尚未建立生态损害和解机制。如果从有利于生态损害恢复的角度出发,防止生态损害的扩大化,并在社会层面实现生态执法的最大实效性,有必要在我国引入生态损害和解机制,作为激励型生态执法模式的重要组成部分。具体而言,在重大生态损害发生后,生态执法机构可以与生态损害的所有关联人开展协商,特别是针对生态损害的清理责任进行协商,并形成和解协议,作为生态参与人从轻或减轻行政处罚的依据。

  三、非专门化司法到专门化司法

  生态领域的违法行为主要表现为生态侵权行为,当侵权程度符合犯罪构成要件,则成立生态犯罪。与生态执法不同,生态司法是对生态侵权行为和生态犯罪行为的司法认定,并确定其损害赔偿责任和刑事责任。传统上,生态侵权行为只是作为普通的民事侵权案件,生态犯罪行为也只是作为普通的刑事犯罪案件,都按照侵权和犯罪的一般审理程序和证据标准进行审理。但是,在生态司法中,无论是生态侵权行为,还是生态犯罪行为,均具有一般侵权行为和犯罪行为所不具有的特殊性,仅按照普通程序审理可能不利于生态利益的及时、充分保护。因此,有必要推进生态司法的专门化。

  (一)生态侵权和犯罪的特殊性

  生态侵权行为和犯罪行为关联自然法则和社会法则,其特殊性主要表现为三个方面:

  首先,责任人与受害人认定的特殊性。生态侵权和生态犯罪中,承担侵权责任和刑事责任的责任人和受害人往往比较复杂。以砍伐自己所有的树木为例,根据民法和刑法的一般理论,所有权人对自己所有的财物的处分行为,属于权利行使行为,不应当承担责任。但是,根据森林法和刑法中关于滥伐林木罪的条文,即使滥伐属于自己所有的林木,也成立违法或犯罪行为。问题是,该种情形下的责任人和受害人在形式上似乎具有重合性,不符合法律一般理论。之所以出现上述问题,就在于传统民法和刑法理论中对利益主体的复合性认识不足。特定林木的所有权可以归属于特定个体,但其所有权之外的生态利益仍具有公共性,归属于国家和社会。因此,国家和社会虽不是所有权主体,仍可以作为生态利益的受害人。当然,国家和社会作为生态利益的权利人,与特定个体作为所有权人之间在法律层面究竟属于何种利益或权利关系,终究是一个复杂而不清晰的问题。另外,在环境污染场合,受害人的认定也非常复杂。以噪声污染为例,其受害人是否包括所有听到噪声的人,还是仅仅包括对身体和精神造成损害的人,抑或是纯粹的公共利益的主体——国家?受害人的确定,与诉讼资格和请求权基础有关,对其建立特殊的认定规则才能有效开展生态司法。

  其次,生态损害认定的特殊性。有论者指出,传统法学理论把损害界定为利益或权利的损害,而生态领域的损害则还与生态“污染”“损坏”的状态、过程、结果有关。易言之,生态损害的特殊性在于其经验的层面超过规范的层面,需要以技术规则作为主要的损害判断依据。“所幸的是,大多数情况还存在其他的控制手段:环境的污染程度至少在一定程度上是可测量的。”通过技术手段和技术规则确定损害范围和损害程度,有赖于专门机构进行。但是,为专门机构提供何种范围或何种意义上的评估材料,又与规范判断相关。易言之,技术手段并无法直接划定生态损害的测量范围和测量基础,必须在规范厘定的范围内才可适用技术性规则。更为复杂的是,在评价作为公共利益的生态利益之损害时,由于缺乏清晰的可观察性,生态利益的公共性又可能超越代际和国家,在某种程度上就使得公共利益的损害评价变成了一个恣意的政治性问题。特别是在诉讼双方都以自己对公共利益的特殊界定作为出发点的场合,“这种无所不在的互相攻击向公众传递了这样一种印象:‘公共利益’无非就是某个特定集团自己随意界定的东西,而这恰恰使得这一概念变得失去了意义”。

  最后,因果关系认定的特殊性。在生态领域,不仅行为人、受害人认定困难,损害状态难以评估,还有因果关系的判定也非常复杂。如有学者所指出的:“在今天,毕竟不能说完全解释清楚了科学法则,因此,关于在公害犯罪这种对人类而言尚是未知的领域发生的问题,需要对科学法则进行补充。”申言之,对生态领域因果关系的判定,是在法规范目的指引下的规范性认定,而规范性认定的基础则在于生态现象的事实关联性。如果事实关联性难以构建或错误构建,不可能通过规范性评价予以纠正或补充。但是,生态领域事实关联性的认定,与自然科学的多学科有关,需要多种科学方法的参与才可以进行,这就进一步凸显了生态领域因果关系判定的复杂性。

  (二)生态司法专门化的具体构建

  正基于生态侵权行为和犯罪行为的特殊性,为实现生态司法从“无害”到“美好”的价值转变,就应当推进生态司法专门化,以体现“环境法有别于传统法律领域的特殊价值取向与功能目标”。具体而言,生态司法专门化应重点构建以下机制:

  首先,专门的审判组织。我国目前主要是在各级法院设置专门的生态审判庭或环境审判庭,作为审理生态案件的审判组织。但是,在普通法院内设置专门的生态审判庭,一方面仍受法院的一般审理机制的限制,另一方面也可能受同级地方政府的干预。有论者指出,我国应当以建立专门的审理环境或生态案件的法院,通过跨区域法院的设置和管辖,不仅能高效利用司法资源,也有利于解决跨区域的生态损害纠纷。另外,设立专门的法院解决生态案件,也有利于防止地方保护主义的干预。因为,生态司法越是有效,生态利益保护越充分,同时可能影响地方经济发展速度,特别是对企业的生产性资本投向有较大影响。因此,通过跨区域的专门法院设置,可以统一跨区域的生态司法尺度和标准,避免不同区域生态司法水平的差异对投资和生产的影响。

  其次,特殊的审判程序。针对生态案件的特殊性,充分发挥调解与和解制度,把调解与和解机制作为庭审的一个前提环节。通过调解或和解,对生态侵权和犯罪案件进行及时解决,有利于尽早恢复生态和赔偿损害。因为,无论是个体作为受害人,还是公共利益主体作为受害人,生态司法的根本目的,都在于生态的修复和损害的填补。如果可以通过调解或和解,使生态修复和损害填补能够充分、合理、有效,就有助于生态司法的预防性和修复性目标。另外,针对生态损害和因果关系的复杂性,可以建立专家担任人民陪审员的机制。由技术专家作为人民陪审员,对生态损害和因果关系等有赖于科学法则的要素进行实质性的审查,并与审判员合议形成法律评价。

  最后,多元的强制措施。很多生态损害具有长期性和高度风险性,如果不能及时治理和修复,则会衍生更大的生态损害。因此,在生态司法中,可以建立多元的强制措施,以有效控制生态损害的扩大化。如诉前禁止令、诉前恢复令等措施。其中,诉前禁止令指向可能的诉讼参与人,要求其在特定时期禁止实施特定的行为。因为,在可能的生态损害行为尚无法进行科学和法律的判定时,为防止可能的损害继续扩大,就可以由法院签发禁止令,禁止特定主体在规定期限内不再实施特定行为。诉前恢复令则指向特定主体,要求其对已造成的生态损害在特定时间内先行进行修复。即使最后的裁判无法认定其具有修复责任,也可以通过裁判确定的责任人对其进行补偿。这是基于生态损害修复的迫切性和专业性而设置的特殊强制措施,即把可能的生态损害扩大风险阻断,即使可能导致实际修复人受损,也可通过对实际修复人充分、足额的补偿来实现生态利益的最大化。

  总之,生态法治从观念走向实践,就必须立足于生态法治的实现条件和实现机制,通过条件和机制的革新,使条件和机制能够趋向生态法治的现实化,充分发挥其工具理性的实践价值。从这个意义上说,生态法治的实践维度,正是对生态立法、执法、司法机制进行合目的性的审视和变革,从而将生态立法、执法、司法机制统一于符合生态文明和生态法治的总体价值之下。

  参考文献略

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