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网络法中的“网络”
2020年10月30日 14:17 来源:《思想战线》2020年第3期 作者:胡凌 字号
2020年10月30日 14:17
来源:《思想战线》2020年第3期 作者:胡凌
关键词:网络;商品化;平台;控制力;架构;劳动

内容摘要:

关键词:网络;商品化;平台;控制力;架构;劳动

作者简介:

  摘要:在互联网上,不仅熟人之间的社会关系,甚至陌生人之间、人与事物/服务之间、事物/服务之间的连接,都可以被转化为数据,进行跟踪和记录,进而测量、分析和预测。网络逐渐可见或可被直观感知,通过不断增加的连接而成为影响个体社会行为的动态“架构”。其会因商业模式和技术的出现而进入法律分析,影响社会主体的行为,并逐渐影响若干核心的法律概念。数字网络可以经由平台企业进行设计和塑造,并体现出“商业化”和“平台化”两个典型特征,进而改变数字经济生产过程中的生产关系,其本身就成为生产方式和生产关系的一部分,“控制力”是这一过程背后的重要因素。数字网络还具有私人资产属性和公共属性,其原来承载的线下分布式社会功能,也在线上得到了大规模转型以适应新型生产方式的需要。但其作为一种基础设施的公共属性,正在被平台企业的财产性利益诉求遮蔽,反不正当竞争法与垄断法正朝着帮助促成这一目标行进。

  关键词:网络;商品化;平台;控制力;架构;劳动

  基金项目:国家社会科学基金一般项目“中国网络法的演进模式研究”阶段性成果(17BFX027)

  作者简介:胡凌,上海财经大学法学院副教授(上海,200433)。

  一、引言

  “网络”(network)在人类生活中古已有之,特别体现为人与人之间的社会关系,潜移默化地影响着我们的日常行为。但传统上法律更多关注个体行为,对个体行为背后看不见的影响力量保持沉默(使其从属于政治伦理、市场力量或社会规范),而假定个体大部分时候都是基于自由意志开展自主行为。当我们进入“网络社会”或赛博空间(cyberspace)中时,不仅熟人之间的社会关系,甚至陌生人之间、人与事物/服务之间、事物/服务之间的连接,都可以被转化为数据,进行跟踪和记录,进而测量、分析和预测。网络不再隐藏在背后,而是逐渐可见或者被直观感知,通过不断增加的连接而成为一种影响个体社会行为的动态“架构”(architecture)。在这一变化过程中,法律在某些领域开始关注到网络的力量,并在对行为的性质及后果进行判断时将网络或连接性引入分析。特别地,网络不仅是社会主体间自发形成的社会关系。也更多是平台企业有意识地塑造和促成的生产关系。由此形成和积淀下来的社会资本,成为了平台得以对网络中的行动者施加控制力和匹配力的重要媒介和资产,甚至可以说成是一种“基础设施”。而对这一无形资产的创造、保护和分配就成为了平台法律与经济学中重要的议题。

  长期以来,网络法研究关注互联网的规制节点、通过信息媒介(平台)开展的用户行为及其架构设计(横向与纵向),并试图将传统法学概念应用至赛博空间中,较少关注“网络”本身。即使讨论网络,也仅在物理基础设施和数据传输层面讨论(例如“网络中立”),而非更加抽象的“连接性”和“互通性”。因此我们要回答:当越来越多的行动者和事物/服务不断和其他主体/客体保持连接,从而形成特定数字化网络时,究竟在法律上意味着什么。进言之,我们要发掘“网络”这一视角在网络法上的意义和潜力。事实上,这一概念和网络法的其他基本概念(如架构、空间、平台、数据)一样,能够从一个侧面对互联网如何运作及需要何种法律进行解释,并吸收整合现有部门法律中的概念性要素和制度;同时,架构和法律在社会的数字化转型过程中,体现出强烈的“生产性”特征,也能通过对数字网络的分析展示出来。

  本文按照如下顺序讨论网络的三个面向:第二节讨论作为一种动态架构的网络,展示网络如何因商业模式和技术的出现而进入法律分析,影响社会主体的行为,并影响若干核心的法律概念,如财产、隐私、言论等,将这一概念和其他更多分析性法律概念联系起来。第三节认为,当下的数字网络超越了自生自发的状态,可以经由平台企业进行设计和塑造,并体现出“商业化”和“平台化”两个典型特征,进而改变了数字经济生产过程中的生产关系,其本身就成为生产方式和生产关系的一部分,“控制力”是这一过程背后的重要因素。第四节转向网络的私人资产属性和公共属性,认为网络原来承载的线下分布式社会功能,也在线上得到了大规模转型(如声誉、身份、社会资本、合作能力),适应新型生产方式的需要。但其作为一种基础设施的公共属性,正在被平台企业的财产性利益诉求遮蔽,反不正当竞争法与垄断法正朝着促成这一目标行进。第五节反思法律的生产性面向,以及传统的社会性如何通过作为生产方式/关系的网络而重塑和变异。

  二、作为动态架构的网络

  互联网架构和设计无疑会影响社会主体的在线行为预期。尽管抽象看,对法律行为的教义学分析不大受周围环境变化的影响(比如说无论线上还是线下的诽谤都侵犯了名誉权,因此法律规定保持不变),但对主体行为后果的预期以及身份可能被识别(如实名制)、举证过程(如区块链)、进入法律程序(在线审判)的成本和概率等都会发生变化。信息技术促成的无处不在的连接,意味着我们时刻处于和特定主体/客体相关联并交换信息的状态,即处于各种交叉重叠的数字网络之中。这种状态是动态的,其变动性足以对人的行为产生潜在影响,可以看成是一种超越了互联网分层,构建起来的数字架构。早期的架构/代码理论将“代码”看成多元规制手段中的一种,强调互联网的静态架构和特定互联网层面的设计对行为的规制性效果,而动态网络的视角,则有助于理解特定法律关系如何因网络的存在而逐渐发生变化。

  自互联网产生以来,赛博空间中的行为和利益已经不断被定义为“网络化的”(networked),而且近乎意识形态。但这不仅仅是修辞,而恰好表明抽象的、但可察觉到的网络关系能够影响传统物理空间中法律对特定概念的理解与应用。以下分别从隐私、言论、财产、身份、风险监管等不同的视角,说明“网络”如何嵌入既有法律体系。

  第一,隐私。传统的空间性隐私观念使研究者将注意力集中在技术对物理架构的入侵上,而当观念转向信息性隐私时,物理架构作为保护隐私的空间似乎不再重要,人们更关心私人活动,如何以信息的方式被获取和未经许可使用,保护隐私变成了控制私人信息流动。信息技术使人的交往范围不断扩大,完全打破了物理架构和空间的局限,也模糊了传统私人与公共空间的范围,主体之间更多的连接性凸显了“网络化隐私”。这表明,隐私实际上处于特定语境下主体的关系中,而非可以单独由单一主体控制,隐私信息沿着特定网络流动。重要的是认识到该种网络关系的不同性质,进而识别和解释私人信息的传播限度,从而和场景理论结合起来。例如,在合作性的网络中,隐私属于参与方共同的信息,体现为约束性的明示/默示合同关系或社会规范;在生产性的网络中,消费者行为隐私(数据)同时被商家获取,并用来改进服务,哪怕活动是在封闭的物理空间内发生。从这个意义上说,赛博空间打通了一切,其中不存在传统隐私,因为用户一直处于时刻的信息生产与分享过程中,且几乎无法控制关于他们信息的动态流动。“空间”也由此从客观的物理性状态,变成了一种用来抵抗无休止“网络化”进程的政治主张。

  第二,言论与表达。互联网增强了普通人的言论能力,也由此凸显了言论的网络和传播面向。特别是在社交网络上,私人言论很容易通过网络化的传播产生公共影响(例如微信和微博是两种不同的架构设计,前者偏重私人交流,后者偏重公共言论),从一个圈子或群体传到另一个,从而意味着某个更大的网络会不断将各类中小网络吸纳到一起,形成“小世界”网络范式,也会在一定程度上推动网络化公共领域和公众舆论的繁荣。早期的互联网设计和意识形态容易给人造成互联网是平等节点接入网络的过程,但实际上,无论是搜索引擎还是社交网络都清楚地表明,互联网的演进不断以“贵族式”网络取代“平民式”网络,即网络上的节点关系构成“富者愈富”的幂律关系。这意味着,少数贵族式节点的言论能力仍优于普通用户,其言论内容沿着社交网络流动和传播,并可以进行追踪和测量,传播力和连接力就变得十分关键。“网络化的言论”为言论自由的行使和管制提供了诸多启示:首先,网络中的核心节点越来越多地被要求承担“守门人”角色,因为他们处于控制信息传播的有利位置。其次,言论的效果可以通过网络连接和传播的数量进行衡量,从而为量化可能的社会影响、认定违法行为带来便利。再次,由于言论表达成本的降低,用户面临的新问题是在大量内容中有效区分信息和噪音。人工智能技术能够根据用户自身的偏好设置默认的信息流推送,尽管这能起到信息匹配和过滤作用,但会走向另一个极端,导致潜在的回音室效应,造成公共领域事实上因缺乏交流而产生分裂,使有效的网络传播名存实亡。最后,国家和平台企业也拥有更大技术能力直接介入和监控私人言论。特别是平台企业可以通过行使平台管理权(例如封号),对违反国家法律的言论主体进行处罚,这本质上是阻断社交网络,特别是大规模的社会关系和传播能力。

  第三,财产。就财产关系而言,我们正在见证越来越多的线下财产(物品)/服务被纳入一个网络,并由中心化的算法进行统一匹配和管理。在互联网发展早期,用户有能力将数字作品或虚拟物品进行大规模分享和传播,但易引发诸如版权纠纷等问题。“信息自由流动”第一次作为意识形态,促成了互联网的非法兴起。随后,数字版权法中的避风港规则将“链接”作为网络传播的重要手段加以规范。如何确保用户有序分享,将大量虚拟物品转化为能够创造价值的服务,就成了新经济后续核心问题。通过商业模式和云技术,内容服务提供者越来越能够将留存在本地终端或硬盘上的虚拟物品,通过流媒体或网络更新软件的方式提供,这可以有效避免盗版,从而将“购买”转化为“租用”,“商品”转化为“服务”。财产关系的形态由此发生变化:用户不再占有任何可控的虚拟财产,也无法有效控制和分享他们享有的服务,这些服务完全是个人化的,只能通过固定账户才能使用,服务品质也无法享有初始产品质量保证(因为可以不断更新打补丁)。相应地,物理财产伴随着分享经济的兴起也越来越不稳定,更容易通过中心平台塑造的网络加以调动和出租。网络化的财产/服务进一步意味着,正版化服务的代价是用户之间的横向与双向传播网络逐渐消亡,依托分享形成的交往伦理和自主性受到平台商业合同、技术手段的双重限制,取而代之的是平台对用户的垂直网络和单向连接,以及不能脱离平台监控的有条件的分享。以此逻辑,在物联网环境下,人与机器之间形成的“服务—消费—数据采集”网络,可能比人与人之间的社会网络更具有商业价值,商业逻辑吸纳、压倒并取代了社会性。

  第四,身份。人的社会身份事实上由社会关系(网络)加以定义、承认和塑造,除公民身份外,现代职业、宗教和社会团体都会赋予我们不同的社会身份,并通过相应的专门网络加强成员的自我认同。身份认证是各组织确保团结性和提供有限服务的重要手段。在互联网上,平台企业试图打破传统身份机制(从而打破有形的封闭组织的边界,使资源流动起来),向大量不特定身份的用户提供服务,也通过网络化的信息匹配提供新的精准工作和消费机会。但用户不再拥有传统身份认同,在赛博空间中也没有固定不变的唯一公民身份,只有平台企业提供的不稳定账户。即出。早期的赛博空间许诺,经由网络匿名性,用户可以自由改换不同于他们物理空间的身份;但最终是社交网络或其他服务平台通过持续的连接,重新定义了数字身份。这些身份不再由单一主体以证书/证明的方式加以认可与确认,而是多元变动的,既可能来自于其他用户的标签,也可能出于平台根据行为数据进行的分析预测,并最终用于商业广告和推荐(由此形成网络和连接的再生产)。用户产生的信息/数据都相互关联,能够直接/间接地对个体进行识别。通过陌生人网络不断生成的身份拥有无限可能性,但这可能并不意味着人的自由选择,而更可能是出于算法塑造和通过创新服务的侵入式尝试,即任何创新不过是开发新型服务、产生新的连接/网络,从而发掘用户的“性质”。网络化的数字身份因此也同时意味着发现、承认和反抗。

  第五,风险与监管。综上,不断生成的网络连接,意味着无法预知的风险发生的概率加大,并可能通过网络得到呈几何级数的传导,带来不可控的秩序动荡。例如包括网络集体行动、不正当竞争、僵尸网络攻击和P2P非法集资等事件频繁出现,成为网络社会的常态。背后的道理仍然是,互联网借助快速的连接形成网络效应,迅速积聚不受监管的财富、流量和行动。如果缺乏安全的基础设施与相关制度作为保障,互联性的网络将是十分脆弱的。网络的脆弱性要求:在持续的大规模去中心化的开放式连接与一定程度的中心化监管和防火墙之间保持平衡,从而对社会治理和监管提出了更高要求。可能的措施既包括政府和公共服务的平台化,也包括加强网络平台作为中间人的注意义务和行政责任,通过监控用户行为数据建立预警机制和加强事先预防,强化对入网资源的可信身份认证,默认或鼓励平台采用技术措施确保市场竞争秩序等。

  三、作为生产方式/关系的网络

  上一节已勾勒出,网络作为一种外在架构和默认设置,如何在几个基本的法律部门和问题中得到体现,从而改变我们对核心法律概念的理解。其中尚未得到回答的关键问题是,这些改变为何发生?网络如何产生并发挥作用。和物理世界中特定场景下的网络形成不同,数字网络离不开平台企业的有针对性的努力和投入。换句话说,在线下世界和互联网发展早期,网络连接仍然可能被视为是随机生成和偶然的;然而,随着平台对其成熟商业模式的发掘,企业创新越来越有意识地开发新资源(即对传统行业的不断“创造性毁灭”,创造性地使用既有的生产资料)、提供新的服务,将各种生产性资源吸纳入网络中,进而有能力建立用户之间、用户和新的服务提供者之间的连接。通过基础服务的稳固连接,使社会资本可以被追踪和塑造,变成经济价值的生产方式。从这个意义上说,赛博空间中的数字网络在很大程度上是为了经济价值的创造而生成的,能够根据供求关系灵活地调整网络中的“点”和“边”,进而引导信息、数据和生产性资源不断沿着网络流动和交换。

  因此,有必要辨明网络在新经济生产过程中如何产生,才能理解网络如何伴随着平台等力量崛起,改变传统线下网络。首先,由特定主体通过低成本的信息技术提供免费服务,打造促成超越时空关系的连接,并有能力逐渐吞并各类线上与线下的子网络及其要素,共同连成一张大网。整个社会由此变得更加扁平化,传统的组织、空间、地理等边界都被逐步打破,涉及到的资源也逐渐调配流动起来。本来,赛博空间和物理世界遵循着不同的运行逻辑,但前者逐渐有扩展吞并后者的趋势,使线上和线下按照同一治理和生产逻辑进行。其次,平台在打造、促成和稳定各类连接上起到了重要作用,形成强大的基础设施服务。其中的核心是,平台有能力为每一个网络中的主体/客体(节点)分配一个独一无二、可机读的虚拟身份(例如手机号、QQ号、银行卡号),并开启了相应的数字账户。这样,网络平台即可开启追踪模式,持续积累各类主体/客体的数据,推动双边市场的形成,形成更多优质资源交叉补贴。在这一生产过程中,平台不仅取代了传统的市场,更新、强化和扩展了市场主体之间的商业网络,更把传统的非生产性的社会网络也一并吸纳进来,利用社会网络积累免费劳动、吸引更多用户。这些价值网络的形成,既可以是单向的(如制造大V、提供流媒体服务),也可以是双向的(如分享经济),完全取决于平台的商业模式和需求。

  由此,数字网络越来越多地具有“商品化”和“平台化”的特征,平台的数字化服务首先将线下的社会关系转移至线上,同时将其进一步抽象,转化为能直接或间接为平台创造价值的生产关系。这一生产关系的特点是:首先,它体现在用户之间(如分享经济C2C模式),也体现在用户和平台之间(B2C模式),而无论是哪种模式,平台都在其中起到对流动性资源进行有序配置的基础功能。其次,数字网络的生产过程大量依赖和利用非商品化的社会规范与合作伦理(例如分享、合作、声誉),从而较为成功地将社会网络镶嵌在经济网络中,为其服务(而非相反。第三,数字网络本身就代表了生产过程,正是在这一过程中,用户被转化为灵活用工的数字劳动者,不断通过在线活动为平台增加价值。而网络呈现出较为成熟的通过算法分配、操控进行组织劳动的过程。用户和平台企业之间的关系,也就从单纯的消费者—商家的居间、买卖关系,转变为某种微妙的劳动关系。

  聚集网络化的劳动、分析其行为数据并获取其细微的剩余价值,是新经济崛起的奥秘。生产关系则要求上升为法律关系加以确认和保护。法律如何在实质意义上承认平台企业塑造架构过程中投入的劳动、行使的控制力,以及在形式上确认大众创造的劳动,并不能被视为典型的劳动关系,这是一个关键问题。有趣的是,平台企业付出的投入、基于大众劳动(如数据)而形成的产品等一再能够通过反不正当竞争法得到保护,这就形成了鲜明的对比:即普通用户付出的(剩余)劳动似乎是微不足道的,其理论和实际根源在于前文提及的,用户在架构中不拥有真正的隐私和自主的私人财产。而司法实践对众多数字劳动者的态度近年来也进一步明确化,这主要表现在:首先,在确认平台劳动的案件中,法院一般都倾向于认定,用户协议不属于劳动合同,从而并非劳动关系,只有在少数场合如外卖和快递才认定工伤。因此,平台的性质仍被看成是以平台企业控制为基础的市场,企业只是帮助协调和管理(而非雇佣)市场行动者。其次,在平台企业遭受竞争对手侵权的案件中,平台付出的收集处理数据的劳动行为常被提出,以论证其虚拟资源为私人财产,哪怕这一劳动依赖的是公共资源池。平台劳动不仅体现在塑造基础服务,也体现在对具体数据产品的加工上面。相反,用户并不能通过自己的劳动获得任何虚拟财产的权属,一切都要隶属于技术设定和用户协议。换句话说,搭建架构的劳动和投入,在价值上要远远高于普通个体的劳动,因此理所当然地可以从其数据中获利。第三,法院仍然只是在人格权角度保护个人信息不被滥用,但没有涉及任何财产权利意义上的分配问题。类似案件中,法院基本上同意平台企业的内部管理规范和分配规则,不加干涉。

  在这种氛围下,平台企业通过网络行使的“控制力”,在中国法律下尚未得到很好的发掘和讨论,就能够理解了。实际上,这一标准可以作为论证灵活的数字劳动者与平台之间的人身和经济从属性特征,从而在数字经济时代理解平台价值产生的根源。既有案例表明,传统劳动法的从属性规则开始得到法院认可,但尚未对控制力给出更多的可操作标准。传统企业对员工的控制力主要体现在某种从属性标准,但较为容易忽视员工加入企业的抽象动力,即企业有能力降低个体参与市场的交易成本和组织成本,这使得员工可以离职,但只会从一家企业转到另一家,而不会创业单干(由于成本高昂)。传统企业的这种抽象意义上的“信息性控制”,往往隐藏在对劳动关系认定法律要素的背后。按照这一视角,对平台企业而言,“人身/经济从属性”和“信息性控制”标准也可以得到重新解释:开放网络看上去有能力将两者完全分离开来,即平台企业不像雇主一样对网络行动者发布命令,而是将企业原来的降低交易成本的功能剥离出来放大,通过信息的生产和匹配,间接约束网络行动者。这是信息性控制往往得不到重视的关键,即平台有能力持续追踪用户,从大量推荐和匹配中直接或间接获益,却声称自身与交易行为无关。即便如此,就从属性标准而言,除去设计交易架构和流程、制定平台上的行为规范和交易规则、控制交易价格水平、工资发放方式等措施外,网络化的声誉、评分机制,以及对平台劳动者、交易参与者加强管理和监控,进行身份认证和数据追踪等措施,都体现出网络化的劳动者受到实际控制的真实状态。因此,和上一节分析的道理类似,尽管赛博空间中网络的力量已经非常明显,但通过法律解释,将传统线下规则以类似方式应用于线上,继续遮蔽生产性网络为平台带来的益处(如降低传统的监管合规成本),可能是平台开展立法游说和诉讼主张时的关键策略。

  四、作为基础设施和(私人)财产的网络

  网络是一种抽象的公共品,由众人生产,并可以低成本扩张,为更多的人创造合作与交易机会,因此是一种基础设施。网络的脆弱性也表明,任意的无序连接可能无法维持长久,始终会遇到信任与安全问题,进而不利于稳定的合作与生产。这些问题在传统线下社会中较少出现,主要是因为熟人社会网络本身承载了看不见的信任与合作关系,并通过隐性的“人脸识别”“真实身份认证”“交易担保”“声誉机制”等制度,确保了有边界网络的稳定和安全。然而,当网络发生在能够超越时空的赛博空间中,连接任意不特定主体/客体的时候,就需要这些隐性制度变得显著,以适应陌生人环境中的大规模连接,既要连接更多生产性资源,又要确保安全与信任,超越其脆弱性。在这个意义上,网络本身需要变成一种现代的底层基础设施,不仅本身能够产生价值,更意味着传统上网络承载的各种功能和元素,都需要被重新塑造和整合。例如,声誉变成了社会评分,特定场景中的私人信任变成了跨领域社会信用,刷脸变成了抽象的身份认证,新的多元身份不断通过识别产生。数据积累从少数人重复博弈变成了多数不特定人之间的重复博弈,第三方支付担保、甚至区块链应用等,共同促成了赛博空间中重新塑造信任的过程,最终满足了一种抽象社会中的信任,降低整体社会范围内的交易成本。这也解释了私人平台打造基础设施的社会功能,及其扩展性与边界性。

  作为基础设施的网络和连接并非自发形成,而是由平台企业进行设计和推荐而成,其形成过程依靠经济学的双边(多边)市场理论进行指引和开发。例如,通过免费服务吸引用户能够帮助形成应用群体网络(市场的一边),随后根据用户需求逐步开发更多免费/收费的服务(市场另一边),从而形成新的交易网络。有能力整合大量服务的平台通过不断增加服务,提供交叉补贴,或者合并不同服务账户等方式,促成更多网络和连接,从而也使赛博空间得到扩展。

  但问题在于,私人基础设施会受到私人利益的强烈影响。如上文所述,网络与连接可以被看成是一种动态灵活的具象架构设计,正是通过将生产性资源精准地连接在一起,价值才能不断产生。因此,生产性资源的流动某种意义上就是网络的生成和改变。塑造网络的劳动投入过程,可以看成是一种平台控制下的公共资源,这一网络带来的虚拟价值本身也需要法律,特别是反不正当竞争法进行保护。有意思的是,网络开始被作为一种私人虚拟的集合性质财产性权利要求法律承认和保护,主要体现在若干反不正当竞争法纠纷中。法院基本上沿着三类思路展开和探索:第一类思路追问,双边市场的商业模式(从而是连接本身)在多大程度上能够得到承认,这在不正当竞争和垄断纠纷中得到了鲜明体现;第二种思路追问,谁有权拥有社交网络及其带来的社会资本,以及它作为一种抽象集合性权利该如何进行保护;第三种思路反过来追问,在通过技术手段实现“连接一切”以后,如何能够重新解释具象化的“链接”,将链接和连接区分开来,从而将前者作为承担避风港责任的一种行为,而将后者解释为某种基础服务以避免监管,从而在加强对流动性资源控制力的同时,避免承担审查和注意义务。下文简要讨论这三种思路。

  首先,双边市场模式可以看成是网络塑造在经济学领域的变形。尽管作为一种学说开始得到广泛承认,但双边市场更需要在司法中得到确认,从而真正使互联网平台商业模式不受质疑。在大量围绕数据权属、广告屏蔽、服务干扰等的不正当竞争案件中,这一问题得到了十分偶然地广泛共识。这主要是由于,根据一般的不正当竞争纠纷推理逻辑,法院首先需要确认原被告之间是否具有竞争关系,以此作为认定不正当竞争行为的前提。在传统反不正当竞争法看来,只有双方隶属于同一单边市场,才可能构成竞争关系;而互联网行业恰好通过跨界方式不断纳入新的资源,目的是为了吸引用户稀缺的注意力,双边市场模式在所难免,即使双方看上去从事的业务不尽相同(如路由器厂商vs视频网站,安全软件厂商vs搜索引擎),仍然可能构成竞争关系。而法院对广义竞争关系的承认,就变相对通过网络开展生产的合法性进行了认可。然而矛盾的是,在若干互联网反垄断案件中,法院不愿意确认双边市场的存在,在判决书中常以大量篇幅论证如何寻找合适的单边市场。而单一特定市场早已无法解释平台企业的网络效应和控制力,如果以此为标准,势必遮蔽了市场控制力的真正来源——多边市场和网络,从而间接为巨头平台提供了庇护,避免其受到拆分。表面上看起来相互冲突的判决理由,实际上反映了平台企业在不同案件中对法律的要求不同,但本质上都是维护其新型生产方式的合法性:一方面不希望在垄断案件中挑战其多边市场服务功能及相关的复杂连接;另一方面又希望以此理由确认竞争对手的不正当行为,为自己不断扩展的网络和连接在边界上建造起护城河。

  其次,当社会网络和连接不断转化为数据得到分析的时候,谁能够拥有对此类抽象关系的权利?一般的思路可能是对网络进行拆解,分别通过保护作为网络节点的用户个人信息、作为数据产品的网络分析结果(如可视化构图等),以不正当竞争理由提出司法诉求。但在最近的微信和抖音的纠纷中,社交网络本身被腾讯提出作为一种竞争性权益加以保护,以阻止作为竞争对手的抖音的不当抓取行为,理由仍然落在基于用户数据的挖掘(从而付出了劳动)和用户同意授权。社交网络被进一步抽象为“点”和“边”,用户作为生产者是网络的一部分,即节点,用户之间的关系属于网络的边,需要技术和知识进行抽象分析,这都是网络的基本要素,属于平台资产,而非全体或特定用户所有。从某种意义上讲,网络仍然是流动变化的,连接可以随时进行并断开,但平台需要将其想象成仅在架构范围内不断生成却具有财产性利益的集合性资源。尽管没有法律明确规定此类权利,但目前利用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条,可以有效地对这类流动进行保护。即使用户希望事后在竞争对手的应用中拓展新网络,也需要在平台事先通过订立用户协议加以许可,而这通常不大可能。

  最后,平台企业希望“连接一切”,塑造并享受连接和由此而来的抽象控制力,但却不大希望对连接负责(哪怕是避风港责任)。这种诉求充分体现在最近微信平台对小程序内容侵权的态度上,即不希望为小程序上的侵权行为负责,进而试图改变避风港责任的具体条件。其论证逻辑在于:首先,微信希望将PC互联网时代的、以URL方式展示的“网页链接”(link)与抽象的连接区分开来,从而使连接的其他方式无法被法律涵盖,例如APP跳转或进入其他页面等。由此,前者可能继续被解释为避风港规则中需要承担责任的一种技术形态,而后者则不需要同等负责。其次,微信强调将小程序技术视为一种底层基础设施,从而将技术与商业模式分离开,进一步避免可能的双边市场问题。第三,微信强调自身缺乏足够的控制力(采用“知道”标准),无法定位删除侵权服务器,但这不仅在技术和商业模式上可以实现,而且也忽视了用户感知问题,即小程序在界面展示上看起来就是和微信主界面连为一体的。最后,微信强调连接的中立性,而非商业模式推动下创设连接的主动性。这一系列主张的最终目标都在于,确认通过技术创新不断创设新的连接和网络的合法性,但不愿增加由此而来的法律上的责任成本。

  技术形态一直随着平台企业的创新而发生变动,但其核心逻辑愈加清晰,即抓住网络这一调动组织生产的抽象媒介,将生产性资源都吸纳进一个网络中流动,确保自身对网络单向/双向流动的控制力,并降低对节点行为不必要的责任水平。解决此类矛盾的关键在于,根据技术方式、平台控制力、管理规范的不同强度和层次进行类型化,将网络的功能在此过程中凸显出来。

  五、结语

  本文讨论了“网络”在网络法中的应用和意义。核心的关注点是法律关系如何伴随生产关系、进而是底层社会关系而发生改变(或形式上保持不变),网络体现在具体的法律制度变化中,更体现在不太容易察觉的抽象生产关系和社会关系中。重新找回网络,意味着对法律本身属性和功能的反思。要理解网络法的精神,首先要理解法律被创设出来要解决什么问题,以及治理对象的基本属性。法律不只体现为控制性的,更是生产性的。在传统架构/代码理论的四要素框架中,四个规制性要素(法律、社会规范、市场、代码)是静态的,甚至被认为能够在真空中抽象出来进行研究,但现实并非如此。如果不将架构简单地看成是具有规制能力(regulability)的、和法律平行的要素,而看成是囊括了诸多要素的生产方式和底层基础设施的话,四要素都或多或少反映了新的生产方式,进而将自身变成反映经济基础的上层建筑的一部分。由此,生产性的网络法本质上是对体现在从生产工具到生产过程中的、作为一种生产方式的架构的承认。

  本文已经充分展示作为上层动态架构和底层生产基础设施的网络需要何种法律,即需要法律确认其不断扩张、吸收资源的过程,承认垂直和横向整合的要求,从而要求法律保护。当下的法律需要反映的便是这样一种“架构权利”,将这种抽象的利益诉求和理念逐渐落实到不同层面的规则中。在此意义上,才可以识别出某种叫做“网络法”的特定规则与知识体系。生产性网络法研究的目标之一,是解释网络法如何形成,同时提出一种研究方法,即将特定法律概念放置在生产过程中重新理解。传统的财产、隐私之所以无法解释当下的情况,是因为数字网络重新定义了这些概念,并使之围绕和配合生产过程展开。由此在方法论上,我们以观察互联网的视角,也就可以从政治经济学转向更加具体的法律经济学和法律社会学。由此,通过展示网络这一对象在隐私、财产、言论、劳动和竞争相关法律上的意义,为“网络法”的内涵提供了例示。

  参考文献略

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姓名:胡凌 工作单位:

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