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比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因
2020年10月16日 15:53 来源:《比较法研究》2020年第1期   作者:王蕾 字号
2020年10月16日 15:53
来源:《比较法研究》2020年第1期   作者:王蕾

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  作者简介:王蕾,浙江工商大学法学院副教授,法学博士。

  内容提要:自20世纪中叶以来,德国宪法法院的相关理论与实务有力推动了比例原则的全球化。比例原则在其全球化进程中,其实践形式较为多样、灵活。美国尽管并未明确形成以“比例原则”命名的宪法教义,但实质上比例原则在它的合宪性审查中仍有广泛使用。比例原则在美国合宪性审查中的运用呈现出类型化的特点,比例原则的类型化运用始于“洛克纳”案,成熟于“三重审查标准”的确立。比例原则的此种运用方式在相当程度上源于美国的制度文化传统,基本权利的“王牌”观、“遵循先例”的判例法传统、三权分立制衡的联邦制,共同促成了比例原则的类型化运用。

  关 键 词:合宪性审查/比例原则/类型化/宪法文化

  标题注释:本文系国家社科基金“基本权利与公共利益平衡的实践方法与制度路径研究”(16BFX083)的阶段性研究成果。

  自20世纪中叶以来,比例原则已经在世界范围内成为合宪性审查和人权保障的重要基准。加拿大学者比蒂甚至认为,“比例原则是合宪性的普适标准,是每一部宪法文本的实质的、不可避免的组成部分”。①但人们通常认为,美国的合宪性审查并不适用比例原则,这被视为“美国例外”的重要特征之一。②本文试图论述的是,在美国合宪性审查实践中,同样存在着比例原则的运用,只是运用的程度和方式不同于其他明确接受比例原则的国家。为此,下文首先简要总结全球化时代比例原则的实践特征,重点在于强调比例原则在适用方式上的多样性和灵活性。其次,分析美国合宪性审查中比例原则的特殊运用方式,着重展现比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用特征。最后,解释比例原则在美国被类型化运用的制度文化成因。

  一、比例原则的全球化及其实践多样性

  (一)比例原则的全球化

  比例原则作为一项实践理性原则,其思想渊源最早可追溯至亚里士多德的正义观,对亚里士多德来说,正义就是合比例,不正义就是违反比例。③亚里士多德之后的西塞罗、阿奎那、格老修斯等思想家沿袭了这一思想,并将其运用于分析战争的正当性、法律的合理性等问题。④例如,阿奎那在讨论法律的性质时认为,“‘必要性’和‘有用性’的意思是,法律应当促进福祉。‘必要性’意指消除恶,‘有用性’意指实现善”。⑤格老修斯在讨论国际法基本原则时,将合比例的正义与利益衡量关联起来,主张通过利益平衡来解决争端。“在所有作出决议的场合,不仅对最终目标,而且对将会导致主要目标的中间目标也要加以考虑。最终目标总是一些善果,或者至少是避免一些恶果,这两者没有什么区别。那些手段不应从其自身进行考虑,而只能作为导向设定目标的因素来考虑。在所有作出决议的场合,手段与目标之间的比例关系,需要通过对它们进行比较和充分权衡来确定。”⑥

  比例原则在思想史上由来已久,它在制度史上开花结果则较为晚近。比例原则在法律中的应用最早可以追溯到德国19世纪建立的行政法院系统,它确立了行政行为的司法审查制度,比例原则作为审查原则之一由此成为德国公法教义的重要内容。⑦二战以后,此种平衡理念被借鉴到宪法裁判中,成为德国宪法法院处理基本权利限制问题的重要裁判方法。1965年德国宪法法院宣布,“在联邦德国,比例原则拥有宪法地位”。⑧1968年德国宪法法院确认了比例原则对于所有公共权威的约束作用,认为它是适用于审查所有国家行为的最高标准。此后,作为合宪性审查基准的比例原则在世界范围内得到迅速传播,影响了欧洲各国、加拿大、新西兰、澳大利亚、南美、亚洲等国家和地区的宪法实践。不仅如此,比例原则还被欧洲人权法院、欧盟法院和世界贸易组织法院等国际机构所采纳,比例原则的制度实践由此从传统的内国层面拓展至超国家层面。⑨在宪制“全球化”的同时,全球宪制也进入了“合比例时代”。⑩

  人们一般认为,比例原则包含四个层次的内容:(11)(1)目的正当性原则,即政府行为的目的是正当的;(2)适当性原则,即政府行为能够实现预设的目的;(3)必要性(最小侵害)原则,即政府行为对公民造成的损害不得超出实现目的所需;(4)均衡原则(狭义比例原则),即对基本权利所施加的负担不得超过实现政府目的的重要性。从理论上说,比例原则的四个子原则具有层层递进的逻辑关系,只有完成了前一个阶段的审查,才有必要进入后一个阶段的审查。但在各国宪法审查实践中,法院对比例原则的适用并不是都严格遵循此种适用顺序和说理逻辑,(12)在实际的适用中,比例原则的这些子原则经常在不同程度上被合并考虑。

  (二)比例原则的实践多样性

  从逻辑上讲,目的正当性审查是比例原则适用的第一步,但法院在实际适用比例原则时,有时会借助必要性或均衡审查来判断政府目的的正当性之有无。在德国1958年的“药房案”中,(13)巴伐利亚州的药剂师法案限制药房的批准数量,它规定仅在下列情况下才会批准新的药剂师执照:(1)为了实现“确保当地人口所需的药物供应”这一公共利益;(2)该药房有望在市场竞争中存活下来,并且没有威胁到附近药房的生存及其运作的合适条件。一位来自东德移民的药剂师申请在巴伐利亚内地的一个小镇开一间药房,该申请被拒绝,他因此提起了宪法诉愿。宪法法院认为,该法案违反了《基本法》第12条的规定,即“所有的德国人都有选择职业、工作地点和训练地点的自由。职业的实践可以根据法律进行限制”。法院认为,当法律规定从事某职业的客观条件时,它就侵犯了职业选择的自由,只有当相关规制措施对于保护重要的公共利益是绝对必需的时候,规制措施才是正当的。法院指出,公共健康是重要的公共利益,药物的有序供应对于公共健康的保护具有重要意义。但法院否认了药剂师法案规定的“审批限制”和它所欲实现的目的之间的关联性。法院认为,立法机关的主要目的并非公众健康,而是保护已经执业的药剂师免受未来可能面临的竞争,这样的动机很难证明其对职业选择自由的限制的正当性。在这个例子中,法院正是通过必要性审查揭示出立法目的的不正当性。

  在逻辑上,必要性和均衡是两个独立的原则,二者具有可分离性。但在实践中也有很多法院将均衡原则的内容融入必要性原则的审查当中,因而将“必要性”作更宽泛的解释,即它不仅要求不存在可达到同样效果的替代措施,而且要求法院对政府目的的实现程度与基本权利的负担程度进行评价。(14)因为如果存在性价比更高的选择(目标的实现程度虽然略低,但基本权利受到的限制远小于系争政府行为),原来的政府行为就不是真正必要的选择。这种混入了均衡性(价值)判断的广义必要性审查的产生原因在于,很少有政府行为无法满足单纯逻辑意义上的必要性审查,因为几乎不可能存在可以达到一模一样效果的替代性政府行为。任何措施都能被证明是“必要的”,只要它们的目的被界定得足够宽泛。(15)只有将均衡原则并入必要性审查环节,必要性审查才具有实践意义。例如,对于一个轻微的企业污染行为,责令停产停业肯定比罚款达到的效果更好,而责令停产停业之所以不合比例,是因为它对营业自由的损害远大于罚款,这种损害的严重性超过了政府目的的重要性。

  在合宪性审查实践中,在很多时候,法院在得出某政府行为不具有必要性这个结论时,它并不是在说,就政府所欲实现的那个目标而言政府行为是不必要的,而是在比较政府目的与基本权利的相对重要性的基础上,认为政府目的没有必要被实现到其所希望的程度,就其本应追求的目的而言该政府行为是不必要的。(16)此时,法院使用的就是广义上的必要性原则。在加拿大的“奥库安”案中,警察因为奥库安的车牌违法让其停车接受检查,警察在盘问的过程中发现了奥库安饮酒过量这一违法行为。警察在写传票期间将他安置在警车的后部,出于安全考虑,对他进行了搜身检查,发现他携带了违禁药品。双方当事人和法庭都承认最初的扣留行为是正当的,争辩的焦点是,让驾驶员待在警车后部的扣留行为是不是警察权的正当行使。加拿大法院认为,将驾驶员搜身、置于警车后座,这对原告自由的限制是严重的,考虑到之前原告的错误仅仅是两个轻微的交通违规行为,警察的行为并非“合理必要”。所以,这种搜身和扣留不合宪。在实践中,加拿大最高法院在适用比例原则时,特别倚重必要性原则,以至于有学者认为,在加拿大最高法院使用比例原则的案件中,“每个通过最小侵害原则审查的案件都通过了比例原则的检验,每个没有通过最小侵害原则的案件,都没有通过比例原则的检验”。(17)即使那些没有在必要性审查中解决的、进入均衡审查阶段的案件,也经常在重述前面步骤的推理。(18)

  综上所述,在实践当中,比例原则的适用并非必然遵循固定的顺序,如果法官认为真正的问题在于政府措施是否具有必要性,他可以越过合目的性审查;如果法官认为真正的问题在于政府行为是否具有正当性,他也可以将必要性原则与均衡原则作为手段,通过它们来揭示政府行为的真实目的;法官既可以严格区分均衡原则与比例原则的其他子原则,也可以将均衡原则的内容融入目的正当性、适当性或必要性原则的审查当中。

  通过考察比例原则的适用方式的多样性和灵活性,可以得到的教益在于,不能混同“比例原则”与“比例原则的适用方式”,更不能将比例原则的某种适用方式固化为比例原则的唯一适用模式。这是理解比例原则在美国合宪性审查中的运用的观念前提。

  二、“洛克纳案”:比例原则在美国的制度起源

  在内战结束后的1868年,美国通过了宪法第十四修正案,该修正案第一款规定:“任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”在根据该条款起诉州警察权行使的一些早期案例中,法院开始总结归纳州警察权应有的界限。例如,在1885年的“芭比诉康奈利”案中,法院认为:“警察权的行使可能会给一些人带来更多的负担,但是警察权不能对任何人施加不平等和不必要的限制,而是应该在给个人带来尽可能小的不便的情况下促进公共利益。”(19)在两年后的“马格勒诉堪萨斯州”案中,法院又进一步指出,警察权的运用必须与其目的有实质性关联。“如果一部以保护公众健康、公共道德或公共安全为目的的法律同它的目标之间缺乏真实、实质上的联系,或本身就是对受基本法律保障之权利的侵害,法院有义务进行裁判,并在此适用宪法。”(20)在这些法院意见中,“实质性关联”“不必要的限制”“尽可能小的不便”之要求,可以被视为比例原则中的必要性审查的初步形态。

  从1905年的“洛克纳诉纽约州”案开始,美国法院的合宪性审查相对明确地体现出比例原则之精神旨趣。1895年纽约州的糕点店法案规定,禁止糕点店雇员每天工作超过10小时或者一周超过60小时。法案认为,超时工作违反了实质性正当程序所保护的合同自由。纽约州一方的辩护理由是,该法案规定的内容在警察权的正当范围之内。(21)因此,问题的关键就在于,限制工作时间的法律是否以及在多大程度上促进了公共健康和安全。法院认为,“仅仅声称法案促进公共健康并不必然使得法案有效。对于一个侵犯了个人主宰其自身的一般自由和劳动力方面的契约自由的法案,如果要证明其正当,就要证明作为达到目的的手段的法律规定与目的之间有更为直接的关系,并且目的本身必须是适当的和正当的”。(22)“任何不合理的、不必要的和任意的对个人权利的侵犯都将被宣布为无效。”(23)

  特别值得注意的是,为了确定限制工作时间(手段)和保护面包师的健康(目的)之间的关联程度,法院十分倚重相关研究提供的证据。法院指出,没有理由认为糕点贸易本身的不健康程度达到了需要立法者干涉劳动权和个人缔约权的程度。如果查看各种贸易行业的统计数字的话,会发现糕点行业的确看起来比一些行业更不健康,但也比很多其他行业更为健康。

  为了说明手段与目的的关联程度的重要性,法院首先横向类比了其他行业的情况。大城市的许多建筑一天之中很少有阳光照进来,商业雇员在这种建筑中超时工作,都可以被论证说对他们的健康不利。如果在任何意义上促进了健康的法律都可以是有效的,那么法律就可以禁止律师、银行职员和其他任何职业缔结工作时间超过8小时的雇佣合同。法院指出,几乎所有职业都影响健康,如果要使限制自由的立法有效,必须得有比少量的不健康这一单纯事实更多的东西。其次,法院又具体考察了糕点法案中限制工作时间与促进健康之间的关联程度。法院认为,出于健康的考虑,糕点法案已经对糕点店的卫生设施作出了要求,包括设置合适的洗手间,要求糕点店的排污、水暖、天花板的高度、地板的材料等达到一定标准,并且规定了由特定官员进行检查监督和命令改造的权力。在这些规定之外,对工作时间的限制是完全不必要的,法案的工时限制规定不是一个正确、合理和公平的条款。由于在工作时间的限制条款和工人的健康之间缺乏实质性关联,法院认为,法案的制定出于错误的动机,缺少正当目的。“很明显,限制工时对工人健康没有实质性影响,法案当中限制工时的这部分规定同工人的健康之间没有直接关联,无法证明该规定是以促进健康为目的。对我们来说,它真正的目的和动机仅仅是对私人领域的雇主和雇员之间的工作时间的规制,这种雇主和雇员关系对于任何意义上的道德或者任何真正的和实质意义上的工人健康都不构成威胁。”(24)

  法院在运用经验证据检验限制工时的立法的必要性时,很明显进行了价值权衡,因为法院实际上承认限制工作时间对工人健康有一定的保护作用,只不过此种保护的重要程度不足以证明限制个人缔约自由的正当性。也就是说,正是由于个人缔约自由具有较高的重要性,限制它的必要性需要达到较高的程度,而本案中的经验性证据无法证明存在着该种程度的必要性。与继受德国模式的许多法院的做法类似,在“洛克纳”案中,美国法院正是通过将“平衡”融入“必要性”的方式,揭示立法目的的非法性。

  在洛克纳案之后,法院对工作场所、工资和其他经济事务大都采用与洛克纳案类似的、较为严格的审查标准,这种情况在20世纪30年代中期开始发生转变。在1934年的“内比亚诉纽约州”案中,法院开始放弃对契约自由领域的规制措施进行严格审查。对于经济领域的相关立法的必要性审查,法院的立场变得更为谦抑。“这些政策是否明智,制定法律以促进其实施是否充分、有效,法院对这些问题没有能力亦无授权进行处理……虽然法院可能就法律规定提出异议,但除非它超出了立法权的权限范围,否则不得就此宣告其无效。”(25)在“西海岸旅馆公司诉帕里什”案中,法院则明确否认了缔约自由的基本权利地位。首席大法官休斯认为:“宪法并未提及缔约自由。它强调自由,并避免在正当程序之外剥夺自由……一部规章,如果与其主题有理性的联系并为公共利益服务,就符合正当程序。”(26)

  从1938年的“美国诉卡洛琳产品公司”案开始,法院明确区分了经济类权利与其他基本权利,正式对经济类权利适用合理性审查标准。该案涉及将非乳制品公司排除在州际贸易之外的联邦法律,该法案被诉违反了正当程序条款。该类产品的制造商主张,联邦法律降低了其产品的价值,侵犯了他们与其他州的消费者缔约的自由。法院认为,规制贸易的法律如果是基于立法者的知识和经验所进行的理性判断,那它就符合实质性正当程序的要求。为了满足这一标准,立法者无需声明立法目的何在,也无须证明立法何以能够实现该目的。“甚至在缺乏这些支撑之时,仍将假设存在着那些足以支持该立法的事实。”“当立法决断遭受质疑之时……争议点就在于,是否有为人知悉或可以被合理推断出的事实依据来支持该判断。”(27)

  在该案著名的“第四注脚”中,斯通大法官指出,除了缔约自由,合理性审查标准同样适用于其他宪法未明确列举的自由和权利,更严格的审查标准仅适用于下列三种情形:(1)立法内容涉及对宪法特别列举的权利的限制;(2)立法内容涉及对能够给不适当的法律的废止提供机会的政治程序的限制,例如,对选举权的限制;(3)立法所针对的是“隔离且孤立的少数人”(这一群体所遭遇的偏见使其难以凭借通常的政治程序来保护自己)。从该案之后美国合宪性审查的发展来看,正是斯通法官的这个区分,开启了比例原则在美国的类型化运用之进程。(28)

  三、“三重审查标准”:比例原则在美国的类型化运用

  自“卡洛琳公司产品”案之后的75年间,美国最高法院逐渐发展出针对不同种类案件的不同审查标准,(29)即合理性审查、中等程度审查以及严格审查。这些审查标准基于案件所涉及的基本权利的类型区分了宽严不同的审查强度,分别在不同程度上容纳了比例原则中的目的正当性、适当性、必要性和均衡原则的审查内容,实质上构成了具有美国特色的比例原则的类型化运用模式。

  (一)合理性审查

  合理性审查标准适用于有关工作场所、贸易和经济类事务的案件,以及大多数没有被宪法明确列举的基本权利案件。依照合理性标准,如果一项法律具有一个正当的目标,而立法机构可能已经考虑过实现这一目标的合理手段,无论这是否是该法律实际上想要实现的目标,或该法律是否真正有助于实现这一目的,该法律都会得到支持。(30)在“威廉姆森诉李氏眼镜公司”案中,俄克拉荷马州的一部法律规定,除了获得俄克拉荷马州批准的眼科医生和验光师,其他人为他人制作或重配眼镜都是非法行为,每个佩戴、修理或重配眼镜的人都必须获得处方。该法律打击了那些没有获得批准的眼镜技师,被诉违反正当程序条款,美国最高法院运用合理性审查标准肯定了该项立法的合宪性。法院认为,虽然眼镜技师也有能力为没有处方的人更换镜片,但法案关于所有情况下都需要有处方的规定鼓励人们更频繁地进行眼科检查,这可以减少眼部状况恶化的情形出现。考虑到这一正当的政府目的,该法案符合正当程序的要求。撰写法院多数意见的道格拉斯大法官解释了合理性审查标准,“法律不必在每一个方面都与目标保持一致才能合宪,满足这一点就足够了,即如果眼前有一个需要改善的状况,而特定的政府措施有可能是改善该状况的理性选择”。(31)在“西海岸旅馆公司诉帕里什”案中,适用合理性审查标准的法院强调,“即便政策的恰当性问题存在争议且其效力有待考量,但立法机关获得的正是进行这类判断的权力”。(32)

  合理性审查大体上相当于比例原则中的目的正当性和适当性审查,即只要政府行为的目的是正当的,且政府行为是达到目的的适当手段,政府行为就可以通过合理性审查。合理性审查不考虑是否存在经验性的证据证明政府行为是达到目标的必要手段,也不评价政府行为造成的损害是否已经超过了其所欲实现的目标的重要性。也可以说,合理性审查事先已经“平衡”了社会经济类权利与政府利益之间的权重,假定了政府利益一方的分量更重,以及政府实现公共利益的手段的必要性,因此,法院只需要考察政府目的是否正当,以及政府行为能否达到目的就足够了。

  法院之所以对于社会经济类领域的立法保持如此高的尊重程度,原因在于,社会经济领域的政府目标主要是应对和解决现阶段社会经济问题的即时性策略。例如,补贴汽车行业、增加进口农产品的关税、控制特殊群体的薪金。这类目标的确定需要基于特定社会的经验和价值判断,而立法机关处于最适合代表民众进行判断的位置。即使这些判断在法官看来不够明智(不符合必要性和均衡原则),那也应该通过民主政治途径予以纠正,除非目的本身违宪或完全不具有合理性,否则法院无权过问。

  由于合理性审查标准十分宽松,大多数政府行为都能顺利通过审查,以至于有学者认为,在经济正当程序案件中采用的合理性标准过于谦抑,以至于它缺少存在的意义。(33)在极少数的情况下,政府行为才会因为其目的明显不正当而无法通过合理性审查。例如,在“美国农业部诉莫雷诺”案中,法官通过考察立法史,揭示了该法的真实目的在于,“阻止所谓的‘嬉皮士’和‘嬉皮士公社’参与食物券项目”,(34)因此宣布该法律违宪。

  (二)严格审查

  严格审查主要适用于依据宪法第一修正案提起的大多数案件,这些案件涉及表达自由的内容、结社自由和特定类型的宗教信仰自由,还涉及宪法没有明确列举但被法院认定的“基本的”权利,例如,旅行自由、结婚自由、指导子女教育的家长权利、身体完整权。严格审查还适用于根据宪法第十四修正案平等保护条款提起的政府基于种族、国籍和类似标准进行的“可疑归类”。如果想通过合宪性审查,此类案件中的政府行为必须同时满足以下三个条件:(1)政府行为给基本权利造成了“实质性的负担”;(2)政府行为的目的是“紧迫的政府利益”;(3)政府行为与该目的有着“恰当的契合”。

  首先,严格审查中的“实质性的负担”意味着,只有那些对基本权利造成较严重侵害的政府行为才会接受严格审查。法院会先考察侵害的强度,如果侵害很微小,则不适用严格审查标准而适用合理性审查标准,这相当于提前适用比例原则中的均衡原则。在政府行为对基本权利的影响较轻微的时候,只要政府目的真实存在且正当,都可以证明其正当性,此时成本(基本权受到的负担)和收益(政府追求的正当目的)之间的轻重一目了然。以美国宪法第十四修正案保护的迁徙权为例,并非所有歧视一州新移民的法律都会受到严格审查。过于偶然或不重要的区别对待并不被视为侵犯迁徙权,因而不会受到严格审查。只有当州对新移民的敌视足以阻止或不利于迁徙权的行使时,该法律才会受到严格审查。(35)与此类似,法院在“扎布洛茨基诉里德赫尔”案中表示,一个没有明显干涉结婚自由的合理规制不应受到过分严苛的审查。(36)在“索思纳诉爱荷华州”案中,法院认为,限制结婚年龄、设定离婚等待期的政府行为都不会受到严格审查。(37)

  其次,严格审查中的“紧迫的政府利益”意味着,并非所有的政府利益都能通过此审查。美国法院并没有发展出区分正当、重要和紧迫的政府利益的公式,法院有时认定一项政府利益尽管正当,但其影响不足以到达“紧迫”的程度。在“弗兰蒂尔洛诉理查森”案中,法院认为行政便利尽管是州的一个正当利益,但还没有重要到需要贴上“紧迫”标签的程度。(38)法院有时会以不存在真实的“紧迫的政府利益”为由否定政府行为的合宪性。在“伯纳尔诉费恩特尔”案中,因被告无法提出证据来证明法案的目标的真实性,法院认定政府行为缺少“紧迫的政府利益”。(39)与“实质性的负担”类似,“紧迫的政府利益”意味着法院在运用比例原则中的均衡原则,政府对个人权利施加的损害越严重,政府目标的重要性程度就应该越高。只有足够重要的政府利益才可能和被施加了实质性负担的基本权利站在同一个天平上,才有机会证明自己的相对重要性。

  再次,政府措施与目的之间的“恰当契合”意味着,政府行为不仅适合实现“紧迫的政府利益”,而且此种契合需要具有高于其他任何手段的精确性。如果有其他更好的实现政府紧迫利益的方式,该政府行为就不符合“恰当契合”的要求。(40)在1963年的“舍伯特诉弗纳”案中,(41)为了检验政府限制宗教信仰自由行为的合宪性,法院创设了著名的“舍伯特检验标准”(Sherbert Test)。在这个检验标准中,法院首次阐明了严格审查中所要求的政府措施与目的之间的关联程度。“舍伯特检验标准”的适用分为两个阶段:首先,需要检验政府是否给个人的宗教信仰自由施加了负担。如果政府给个人的宗教信仰自由施加了某种压力,无论这个压力在性质上是惩罚,还是拒绝给予利益,政府都被认为给宗教信仰自由施加了负担。其次,需要检验政府对宗教信仰自由施加的负担是否合宪。此类政府行为要想合宪,必须满足以下两点要求:(1)政府所欲实现的是一项可以证明其施加的负担的正当性的紧迫政府利益;(2)不存在其他的既能避免侵害又能实现政府目的的替代手段。“舍伯特检验标准”后来被法院拓展运用到其他基本权利领域,政府行为一旦被法院进行此种检验,其违宪的可能性非常高。有论者评论道,该标准在理论上“严苛”,在实践中“致命”。(42)

  严格审查所要求的政府行为与目的的“恰当契合”也就是比例原则中的必要性(最小侵害)原则,但如前文所述,必要性的考量通常不是单纯的事实判断,价值判断和利益平衡经常会被法院纳入必要性判断之中。例如,在“美国诉李”案中,(43)被上诉人的职业是农民和木匠,他是一个名为“旧秩序阿米什人”的教派成员。他认为交纳保险税违背阿米什教义,当他雇用了一些阿米什人在他的农场和木匠铺工作时,没有从雇员那里扣留社会保险税和缴纳雇主应负担的社会保险税。应美国国内收入署的要求,他交纳了部分保险税,但之后便以侵犯宗教自由为名在联邦地区法院起诉。地区法院判决交纳保险税的法案违宪,最高法院推翻了这一判决。最高法院认为,被上诉人信仰的阿米什宗教与社会保险法所规定的义务之间存在冲突,但不是所有的对宗教信仰施加的负担都是违宪的。如果政府对宗教自由施加的负担对于实现紧迫的公共利益具有实质重要性,那么这种负担就是合理的。社会保障制度是全国性制度,它以社会保险为手段为它的参加者提供了好处,成本由雇主和雇员分担。该制度服务于公共利益,是目前美国规模最大的国内政府计划,每个月大约支出110亿美元给3600万美国人。该制度要求其覆盖的雇主和雇员必须缴纳保险税,这种强制缴纳对于保险制度的维系必不可少。自由缴纳保费制度将会损害社会保障制度的有效性,并且,全国性的社会保障制度和自愿参与相矛盾。社会公益性保险制度的性质和税收相似,如果允许作为雇主的被上诉人因为其宗教信仰不交社会保险税,会使得保险制度根本无法运作。在该案中,法院不仅考察了政府目的的真实性和强制缴纳保费的必要性,而且考虑了允许以宗教信仰为理由不缴纳保费将导致的严重后果(社会保险制度无法运作),由此将价值权衡纳入必要性考察之中。与此类似,在“杨诉哈珀”案中,(44)法院认为,精神病人享有身体活动的自由以及合理的非拘束的住宿条件的宪法权利。但国家在运营这类符合专业技术标准的机构上的利益,胜过任何病人保有其身体自由方面的利益,因此,只要这些限制措施在确保安全和提供治疗方面是必要的,这类限制就是合宪的。

  (三)中等程度审查

  美国法院在实践中发现,对于一些案件而言,合理性审查太过宽松,而严格审查又过于严格,于是逐渐发展出了介于二者之间的中等程度审查标准。中等程度审查标准目前主要适用于政府对性别和非婚生子女的分类,对商业言论、表现行为的规制,以及对言论表达的时间、地点或方式的规制。其内容包括:(1)政府行为服务于“重要且合理的目标”;(2)政府必须证明其“目的的真实性”;(3)政府行为与目的“实质相关”。

  首先,“重要且合理的目标”相比于“紧迫的政府目标”更为宽松。就平等保护条款来说,纠正过去的社会歧视并非是允许基于种族的“平权措施”的充分理由,但纠正过去的社会歧视可以作为基于性别的区分措施的正当理由。例如,开办男女分开的本科院校可能是合宪的,但保持种族隔离的学校肯定是违宪的。(45)重要的政府目标范围广泛,法院通常不愿意因政府提出的目标太微不足道而否定其合宪性,“目标合理”的要求有时显得更重要。合理不仅指相关目标没有明确违反法律,还要求它不得包含一些明显的社会偏见。在“奥尔诉奥尔”案中,法院推翻了阿拉巴马州的一部法律,该法律规定,只有丈夫需要支付离婚或分居赡养费,妻子则不需要支付此类费用。该州的理由是,这一区别对待强化了妻子在家庭中的附属地位。法院认为,这一目标是不合理的,因为它反映了一种过时的观念,即完全由男人承担供养家庭的责任。(46)再比如,仅起诉男性强奸罪的法律不得以保护年轻女性的美德和童真为辩护理由,因为这一目标反映了对女性的传统偏见。(47)

  “重要且合理的目标”本身包含了价值判断和平衡的成分,如果对基本权利施加的负担缺少重要且合理的政府目标的支持,施加负担的行为当然不具有正当性。在特定案件中,对政府目标的重要性程度的要求之所以低于严格审查的情形,是因为与它们冲突的权利的重要性较低。基于种族、国籍的分类比基于性别、非婚生子女身份的分类通常更具有人格侵犯性,对言论自由内容的限制也比对言论的时间、地点和方式的限制更具危险性。在“普莱勒诉多伊”案中,(48)撰写多数意见的布伦南法官认为,“非法移民”不属于可疑分类,受教育也不是基本权利,但对于授权当地学区拒绝未注册的外来孩子享受免费公共教育的法律,不可基于“最低理性”标准来审查。该法给相关儿童的人生造成了巨大的困难,“非法”这一耻辱性标记将会伴随他们的余生。拒绝给予这些孩子以基本的教育机会,是在否认他们生活在美国的文明制度环境中的能力,消除了他们以最基本的方式为美国作出贡献的现实可能性。在决定这部法律的合理性的时候,需要合理地考虑它为美国和那些无辜孩子带来的成本。鉴于代价如此巨大,这部法律进行的区别对待不合乎理性,除非它实现了国家的某些重要目标,但该法未能证明这一点,因此该法违反了宪法平等保护条款。

  其次,“目的的真实性”就性质而论属于比例原则中的目的正当性审查,区别在于,它明确规定了政府一方的举证责任,要求由政府来证明其目的的真实性。在“美国诉弗吉尼亚州”案中,法院认为,政府必须证明被挑战的性别分类服务于重要的政府目的,并且证明性别分类与那些目的实质相关。(49)在“密西西比州女子大学诉霍根”案中,霍根是一名男性护士,他申请就读密西西比女子大学的护理专业,州政府以纠正社会过去对女性的歧视、需要特殊照顾女性申请者为由拒绝了此申请。然而,法院发现,没有证据支持政府声称的这个目标。该大学自一个世纪前成立以来一直都仅接收女性入学,社会对于女性从事护理专业也不存在偏见。女性如果要进入法律、医学或工程领域可能需要特殊的帮助,但在护理领域没有类似的需要。这一事实说明,州政府声称的目的并非真实存在。(50)

  再次,“实质相关”意味着,政府行为必须是实现目的的必要手段。在“奥尔诉奥尔”案中,法院指出:“政府目的也可以由性别中立的分类得以实现,非中立的分类因背负着固定模式的负担,在和本案类似的情况下,州政府不得基于性别进行分类。”(51)这明显是比例原则中的必要性审查,就此而言,中等程度审查中的“实质相关”和严格审查中的“恰当契合”并没有实质上的差别。或许正是因为这一点,有学者认为,中度审查标准在近些年变得越来越严格,即便该标准并不像在种族和国籍案中采用的标准那么严格。(52)

  中度审查和严格审查的区别主要是审查领域的不同,以及由此所产生的对政府自由裁量空间的尊重程度上的差别。例如,在判断政府行为是否是“最小侵害手段”时,两种审查标准的宽松度存在一定的差别。在“图安诉移民与规划服务中心”案中,法院认为,《移民与规划法》所施加的歧视性负担是防止欺诈和促进父子关系之政府目的的最小侵害手段,法院驳回了使用非歧视性替代措施(如DNA检测之类的中立措施)的主张。法院认为,鉴于母亲的身份在孩子出生时即可以确定,父亲的身份的识别可以被区别对待,在设计这一区别对待时,并不要求国会以科学的准确度行事。这一宽松对待的背景原因在于,在涉及移民和归化事务时,法院传统上都对政治部门采取依从态度。(53)

  (四)比例原则的其他类型化应用

  三重审查标准中的每一个都对应着特定类型的宪法诉讼,它们并没有穷尽所有的宪法诉讼类型。在那些不适用这三个审查标准的宪法裁判中,法院也可能会使用适当性、必要性或均衡原则作为判断政府行为合宪性的方法。在“马修斯诉埃尔德里奇”案中,法院认为,在判断是否应该要求政府为利益受影响的个人举行听证,以及应该举行何种形式的听证时,应该考虑以下因素:(1)政府行为对个人利益的影响程度;(2)如果存在其他替代性的程序可供选择,这些程序产生错误的风险大小;(3)政府在行政效率方面的利益。这一方法又被称为“马修斯诉埃尔德里奇检验标准”。(54)这个判断标准同时涉及了比例原则中的必要性原则和均衡原则,是一个包含了必要性的平衡检验标准。在“多兰诉泰格德市”案中,为了避免政府利用许可程序侵害公民获得公正补偿的权利,法院认为,政府所设定的建设许可条件必须符合以下两个标准:(1)在正当的政府利益和许可条件之间存在实质性关联;(2)许可条件必须在性质和程度上与拟开发项目可能造成的影响具有相关性。(55)如果其中任何一个标准没有得到满足,附条件的许可将被视为缺乏正当性基础,这里体现的则是比例原则中的适当性和必要性原则。

  在三重审查标准的适用范围以外,在其他基本权利诉讼中,法院也在运用适当性、必要性、均衡这些比例原则的基本原理。这说明,无论法院所依据的审查标准的适用领域和名称是什么,它都是一个有关政府权力行使的正当性的标准,而这类标准不可避免地(尽管不见得完整地)体现了比例原则的要求。

  (五)小结

  比例原则强调的是手段和目的之间要合乎比例,立法机关不能任意、过度或不合理地限制基本权利。一个具体的立法行为是否符合比例原则的要求,很多时候并不是一目了然。审查者并非可以完全依照自己的主观判断来适用比例原则,而是要给立法者留下裁量空间,这是权力分立原则的要求,也是比例原则本身包含的内容。(56)美国法院认为,随着案件涉及的基本权利类型及其被侵害程度的变化,法院应该留给立法者不同的裁量空间,合比例分析的具体应用方式也相应有所不同。留给立法者的裁量空间越大,审查者的判断余地便越小,审查标准也越宽松;反之,留给立法者的裁量空间越小,审查者的判断余地便越大,审查标准也趋向严格。合理性审查将立法的必要性留给立法者自己判断,审查者只审查立法措施是否与一个正当的目的之间存在关联;严格审查标准则将必要性判断交给审查者作出,要求立法措施必须是对基本权利的最小侵害手段。将不同的审查标准对应于不同类型的案件,可以为合宪性审查提供一个相对明确的指引,避免合宪性判断中的不确定性和主观性。除此之外,在类型化的审查标准的适用过程中,美国法院对目的正当性、必要性和均衡的考量也呈现出一些独有的特点。

  首先,立法目的的正当性审查在类型化的比例原则适用中占据更为重要的地位。德国宪法法院通常只是将目的正当性作为司法审查的一个起点,法院很少会聚焦立法目的的真实性。只要立法目的没有被宪法明确禁止,就符合目的正当性的要求,很少有立法因目的不正当被宣告违宪。相比较之下,美国法院对立法目的的关注程度和审查力度明显更大,在一定意义上可以说,三重审查标准就是对立法目的的三种不同强度的审查。合理性审查标准本身就是围绕立法目的的审查,是否存在正当的立法目的是审查的关键点,一旦法院确认存在一个正当的政府目的,而立法可以促进该目的的达成,那么立法就是合宪的。严格审查标准要求,政府行为的目的必须是“紧迫的政府利益”,法院会因为所欲实现的政府利益不符合“紧迫性”要求而宣布法律违宪。中等程度审查标准不仅要求政府行为的目的“重要且合理”,而且进一步要求政府证明其目的的真实性。

  其次,必要性审查是类型化的比例原则适用中最受倚重的部分。在德国三阶或四阶比例原则审查中,法院最为倚重的则是均衡原则的审查,大多数被宣告违宪的立法都是因为没有通过均衡原则的审查。与此不同的是,美国的类型化审查标准中并没有像德国这样明确的均衡审查阶段。除了合理性审查,严格审查和中度审查都将必要性审查作为审查的最后阶段,大多数被宣告违宪的立法都是因为没有通过必要性审查。

  在必要性审查阶段,德国法院通常是将“最小限制手段”的考察限定在“能够在相同程度上实现立法目的”的条件下,即只有在其他对基本权利限制更少的措施能够同样程度上促进立法目的实现时,相关立法才违反必要性原则。对于替代措施能否在同样程度上促进政府目标的实现,如果法院无法完全确定,法院会选择尊重立法者的判断,将是否合宪的判断推迟到均衡审查阶段作出。但是,美国法院通常并不要求“对基本权利损害更小的替代性手段”能够在同样程度上促进政府目标的实现。只要对基本权利损害更小的替代性手段可以促进该政府目的的实现,尽管实现的程度可能比被诉的立法措施要小,美国法院就可能会以法案没有通过必要性审查为由否定其合宪性。事实上,在这个过程中,法院已经在替代性手段所避免的基本权利损害与被审查的立法措施所能够更大程度上实现的立法目标之间进行了权衡取舍。如果法院认为,立法措施比替代性措施能在更大程度上促进立法目标的实现,多实现的利益大于替代性措施所避免的基本权利损害的价值,它就会得出结论说,相关立法是必要的。反之,如果多实现的立法目标的利益小于替代性措施所避免的基本权利损害的价值,美国法院会得出结论说,相关立法不具有必要性。总之,正是由于缺少明确的均衡审查阶段,美国法院会将均衡性考虑融入必要性审查之中,在必要性审查阶段对法案的合宪性作出决断。

  最后,均衡原则在美国合宪性审查中的运用是隐含的和不明确的。不同于德国宪法法院对均衡原则的倚重,在美国的类型化的审查标准中并不存在明确的均衡审查阶段,均衡审查实际上被部分融入目的审查或必要性审查之中。这种融入大致分为三种情况:(1)作为审查类型划分的依据,即根据基本权利的重要性和被损害的程度,要求政府目标具有相应的重要与迫切程度;(2)在判断是否存在“紧迫的政府利益”或“重要且合理的政府利益”时运用价值平衡方法;(3)在必要性审查阶段进行价值平衡。在这些情况下,法院都不是在明确的意义上使用均衡原则进行审查。在第一种情形和第二种情形中,平衡都不是作为判断立法措施合宪与否的直接依据,而只是作为对审查标准进行分类的理由或对相关法律概念进行解释的方法。第三种情形中的平衡则暗藏于必要性审查之中,在法官的推理过程中基本看不到明确的价值权衡。

  四、比例原则类型化运用引发的争议

  三重审查标准各有其适用的领域,看似泾渭分明,但由于各种审查标准本身的内容高度抽象,为法官的主观价值判断留下了足够的空间,法官们经常会对合理性、中等程度或严格审查标准的含义产生分歧。在“美国诉弗吉尼亚州”案中,斯卡利亚法官认为,金斯伯格法官已经将适用于性别归类的中等程度审查提升成了严格审查,因为他要求政府一方提出“极具说服力的证明”。(57)在“劳伦斯诉德克萨斯州”案中,法院的多数意见根据合理性审查标准推翻了一部有关鸡奸的法案,斯卡利亚法官的个人意见指出,多数意见所运用的合理性审查标准是他从未听说过的。(58)在“格鲁特诉博林杰”案中,(59)奥康纳法官根据严格审查标准支持了一项平权行动法案,肯尼迪法官的不同意见指出,奥康纳法官对于允许种族因素影响大学录取的州政府的决定给予了过度的遵从,没有正确地适用严格审查标准。

  很多美国学者都对三重审查标准间的连贯性,以及其适用的一致性存有疑问,学界有很多关于多层审查标准的解构或重构的研究。有论者认为,在一些适用合理性审查标准的案件中,法官实际使用的是一种比通常的合理性审查标准更严格的标准。(60)有论者认为,现在实际上有7个层次的审查标准。(61)另一些学者则认为,在适用上缺乏一致性的压力下,审查标准体系面临崩溃的危险。(62)布莱克曼法官曾在判决中写道:“我一直对法院使用‘紧迫的利益’‘最小侵害手段’这类简单的词语作为审查标准感到紧张不安,我从来没能充分地理解‘紧迫的州利益’的含义,如果它意味着‘极为有说服力的’或‘不可能被超越的’平衡过程,那么所谓的检验标准仅仅是在宣称一个不可避免的结果,实际上根本就不存在什么检验标准。对我来说,‘最小侵害手段’是一个‘滑坡谬误’,是一个法院已经选择所要达到的结果的信号。在几乎任何情况下,法官都能够找到些限制性更小的手段,使他可以凭此推翻立法。”(63)

  出于对三重审查标准的反思,布雷耶大法官提出了一个新的检验标准——“自由平衡检验标准”(free standing balancing test),用它来判断以复杂方式处理相互冲突的宪法利益的法律的合宪性。“在这些情况下,法院已经仔细审查了法律对那些利益的影响,但不是用一种已经实际上预设了违宪性的简单检验标准,而是平衡那些利益。在实践中那意味着,法律为了追求给一些人带来好处的立法效果,以一种不合比例的方式给个人施加了负担(这是可能的,但不是必然的,因为存在着一个明显更优的、更小限制的手段)。”(64)该检验标准所表达的正是比例原则的思想,事实上,布雷耶法官曾明确表示,在很多宪法领域,司法审查的标准会涉及政府规制行为的“合比例性”。(65)

  在“哥伦比亚特区诉赫勒”案中,最高法院推翻了华盛顿特区关于持有枪支的一般禁令。法院的理由是,该法案违反了宪法第二修正案所保护的持枪自由。布雷耶法官(与苏特、金斯伯格和史蒂文斯法官一起)在不同意见中指出,严格审查标准不应适用于本案,法院应该适用一种“利益衡量检验标准”,需要探究“法律是否为了追求某种政府利益,以一种不合比例的方式给受保护的个人利益施加了负担”。(66)但是,布雷耶法官的这一观点并没有得到多数法官的认同。代表多数意见(包括罗伯特、奥利托、托马斯和肯尼迪)的斯卡利亚法官认为:“我们从未听说过宪法明确列举的权利的核心内容应该由一个自由的利益平衡的方法所决定。这项明确列举的权利出自政府之手,甚至是由第三政府部门逐个案件地确定该权利是否值得保护。完全建立在法官对其有用性的评估基础上的宪法保障根本就不是宪法保障。宪法权利的内容和范围在人们制定它的时候就是确定的,无论将来的立法者或法官是否认为那个范围太宽了。”(67)多数意见并没有阐明应该根据什么标准进行审查,但法院表示,合理性审查标准肯定不适用于枪支管制。法院认为,尽管宪法第二修正案的权利是有限度的,传统上有一些合宪的限制,例如,禁止携带隐藏的凶器、禁止重罪犯和精神病人持枪,或者禁止在学校、政府大楼这类敏感地点持枪。但不论根据任何标准审查这项宪法明确列举的权利,枪支禁令都无法通过审查。

  布雷耶法官提出的“自由平衡检验标准”是一个与德国式比例原则更为接近的司法审查方法,尽管最高法院的多数法官没有接受,但多数法官承认,宪法第二修正案所列举的持枪自由是一种有限的权利,并且,法院也不否认将来的其他规制性法律可能会通过审查。这意味着,多数法官是在规制立法所欲达到的公共利益效果与规制行为给个人持枪自由带来的负担之间进行评价、权衡和选择,无论是运用严格审查、中等程度审查,还是介于两者之间的某种审查标准,必要性与均衡的考察是不可避免的。就此而言,法院的多数意见所反对的只是比例原则的一种特殊形式,而其所接受和运用的则是比例原则的另外一种特殊形式——类型化的比例原则。

  五、比例原则类型化运用的宪法文化渊源

  相比于德国式比例原则,比例原则在美国主要以某种类型化(三重审查标准)的形式表现出来,这些不同类型的审查标准主要聚焦于政府目标的不同重要程度,以及手段与目标的不同匹配程度。各种审查标准对原告和政府的举证责任也提出了不同程度的要求,体现了法院对政府权力不同的容忍和尊重程度。美国法院对比例原则的这种特殊的运用方式,强烈地受到美国的制度文化传统的影响。

  (一)基本权利的“王牌观”

  美国宪法制定于1787年,在宪法制定之初,文本中甚至根本没有宪法权利的内容。当时人们认为,人权是消极性质的,只要将国家这个“利维坦”约束好,人权自然就有保障了。因此,即使后来的权利法案将基本权利以明确列举的方式纳入宪法中,其内容也基本上限于生命、自由和财产这些洛克式的消极性质的人权。在二战后国际人权保障得到迅猛发展之前,美国宪法的判例法体系就已经发展完善。因此,美国的宪法权利观念的消极性质一直延续到今天,宪法权利仍被视为防御国家侵犯的“王牌”。这一范围窄、强度高的权利观排斥权利的平衡观念,这是美国法官不愿接受德国式比例原则的重要原因之一。

  在消极权利观的影响下,美国宪法所列举的权利在文本表述上明确而绝对,缺少像德国基本法那样的基本权利限制条款。例如,美国宪法第一修正案规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”第二修正案规定:“管理良好的民兵组织是保障自由州的安全所必需的,因此人民持有和携带武器的权利不受侵犯。”第十四修正案第一款规定:“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

  由于美国宪法文本中没有对基本权利限制的条款,这些明确而绝对的语言表述,使得法官在解释宪法时更愿意关注宪法的条文字义。基本权利被视为不容侵犯的“王牌”,它的丰富内容早就蕴藏在宪法的古老文本当中,等待法官去“发现”,只有这样的解释才最符合宪法的原意。(68)在这种解释模式下,“基本权利的限制是否正当”和“基本权利是否被侵犯”是同一个问题的不同表述方式,如果限制是正当的,基本权利便没有被侵犯,如果限制是不正当的,基本权利就被侵犯了。

  由于权利数量稀少,其性质又多为消极自由,美国的宪法解释理论并不承认宪法权利和政府目标(或宪法权利)之间存在真正的冲突。如果有冲突,那也只是暂时的假象。只要政府权力在正当范围内行使,它就没有侵犯宪法权利。在这样的逻辑里,“合比例”只是针对政府权力正当性的审查方法,而不是基本权利和政府目标之间的冲突法则。它只是在特定类型的案件里出现的解释技术,不是具有普遍意义的法律原则。由于基本权利的消极性质,政府并没有积极的义务去实现某种特殊的价值观念,而应在各种价值之间保持中立。相应地,防御性的基本权利不可能经由法官的价值权衡来决定其内容和界限。在缺少价值权衡的宪法体系内参照物的情况下,“平衡”一词在美国多与政策性考虑和社会效果相关。(69)

  (二)判例法传统

  在判例法国家,“遵循先例”是一个基本的法律原则,而美国人口多、案件多、法院系统复杂等因素使得最高法院更重视判决的稳定性和一致性。这是美国合宪性审查中比例原则类型化的另一个重要因素。

  所谓遵循先例,简单来说就是类似案件类似处理,它要求法官在处理案件时考虑既往的类似案件的处理方式,以保证同样的案件得到同样的判决结果。(70)在这种模式下,法律制度很容易产生这样一种倾向,即分析既往案件中判决理由,并将其作为一项可以适用于将来案件的规则加以总结提炼。例如,普通法中的“任何人都不应从自己的过错中获利”。在特定基本权利诉讼案件中,如果该基本权利具有特殊的重要性,只有某种迫切的政府利益才能证明限制它的正当性,审理案件的法官或后来的法官就会试图将这一理由提炼出来,使之成为一条可以被遵循的规则,以适用于当前或以后的类似案件中。以此类推,美国法院在各种不同的基本权利领域,发展出可适用于该类案件的审查标准是十分自然的事情。而且,普通法注重个案之间的差异和共性的比较,不重视不同权利领域之间的法理贯通,相比于大陆法系更缺少整体性和大局观,这使其较容易发展出“三重审查标准”这种各自为政的合宪性审查方法。

  在大陆法系国家的宪法裁判中,法院也在一定范围和程度上区分不同的案件类型,使其对应于不同的审查标准。例如,欧洲人权法院认为,有一些权利只有根据“极为有力的”或“令人信服的和压倒性的”理由才能被限制,而对于不那么重要的权利,成员国被允许拥有更多的评判空间。(71)在德国,由于宪法法院所作出的判决具有普遍的效力,其判决也具有先例的效应,德国宪法法院也经常在判决理由中进行构建类型化审查标准的尝试。(72)在德国1958年的“药房”案中,法院区分了职业自由的三种规制情形,分别与三种不同程度的审查标准相对应。(73)这些例子表明,类型化的比例原则并不是美国所独有。区别在于,在德国等大陆法系国家和地区,比例原则的个案式应用是主流,而在美国,比例原则的类型化运用则占据主导地位。

  (三)三权分立的联邦制

  美国的比例原则的类型化适用有一个突出的特点,即类型的划分与三权分立的制度背景有密切关系。三权分立的联邦制始于美国,立基于麦迪逊的政治多元主义思想。既然任何个人或群体对权力的控制都不可信任,“要确保非专制的共和国存续,就要避免所有立法、司法与执行的权力集中于一个机关之手”。(74)为此,美国政治制度在纵向上区分联邦的权力和州的权力,在横向上立法、司法、行政三权分立且相互制衡。三权分立制度的宗旨是权力之间的界分与平衡,司法审查制度是司法机关制约立法权与行政权的手段,但如何避免司法权过度干预立法和行政的自由裁量空间,始终是美国司法审查的理论与实践的一个绕不开的问题。司法权何时可以推翻由民主代议机构通过的立法?这一“反多数”难题从未消失,这种制度性焦虑也反映在合宪性审查标准的构建当中。

  首先,自由平衡检验标准不被法院的多数法官所接受,除了前述权利的“王牌”观的影响之外,还有一个重要原因,就是对“司法造法”的担忧。美国所沿袭的判例法传统并没有使美国坦然接受“法官造法”,它对这种特殊的立法形式的态度较为谨慎。美国学者戴维斯认为:“美国法律制度在其对司法立法的依赖程度上在全世界是独一无二的,我们的司法立法不仅比今天世界上其他国家都多,而且比历史上其他国家都多。然而,并没有一群负责规划的人曾审慎考虑和认真决定法官应该制定这么多的、包括政策在内的美国法律。”(75)美国学界对司法能动主义的批评态度,以及法院有意回避直接进行价值权衡,这使得类型化的司法审查方法成为法官更稳妥的选择。类型化的审查标准将法官的价值权衡隐藏在一个个具体的规则的适用当中。许多学者认为,类型化的审查方法对于限制法官的自由裁量权具有重要意义。(76)一旦特定案件被归为特定的审查标准之下,结果的可预见性便大大提高,例如,大多数严格审查都以政府行为的失败告终,而宽松审查几乎总是意味着政府行为能顺利通过审查。

  其次,现今的三重审查标准肇始于斯通法官的“第四注脚”,“第四注脚”之所以闻名于世,是因为它给“反多数”难题提供了一个程序主义的解决方案。根据民主程序失灵的可能性区分司法介入立法的程度,划分审查的强弱标准,这种不包含实质性价值判断的司法审查路径巧妙地避免了“司法僭越立法”的批评,很快获得了理论界的支持和实务界的普遍接受。如果说宽松审查标准是将政府行为必要性的判断和相关利弊权衡主要交由立法机关决定的话,严格审查标准则是将这些判断交由司法机关把控。区分二者的标准是,相关权利的保障在多大程度上可以托付给立法机关。越是宪法明确列举的权利、越是在多数决制度下可能会被忽略和压制的权利,司法审查的强度应该越高;反之,越是适宜多数人决定的社会目标和政策问题,越应该尊重立法者的抉择。因此,从根本上来说,三重审查标准的一个基本考虑就是,在三权分立的联邦制背景下,划定司法机关介入(联邦或州的)立法权的限度。与此相应,三重审查标准同时体现了举证责任之差异。依照合理性审查标准,政府对于其声称的目的几乎不需要承担举证责任,但是在严格审查和中等程度审查中,政府则不仅需要证明其所主张的目的的真实性,还要证明其采取的手段与目的之间具有紧密关系,否则就要承担败诉的风险。当然,在此之前,原告则要证明他受到的损害是严重的,而非轻微的、不重要的,否则法院将适用合理性审查标准。

  最后,在各种审查标准的适用过程中,法院会结合被审查机构的性质、地位以及其权限范围来决定审查的宽松程度和双方的举证责任的大小。即使适用的标准已经得到确定,该审查标准的宽松程度也不是一成不变的。例如,在选举权领域,平等原则要求,每个人的选票与他人的选票应具有同等程度的重要性。因此,在原则上,在每一选区选出的议员人数相同的情况下,每一选区的人口数应大体相当。但是,由于在联邦体制下,各州对完全属于自己的事务拥有更广泛的权力,而在联邦政府事务范围内,州的利益被尊重的程度相对有限,法院在审查州的选区划分和国会的选区划分时宽松程度因此会有所不同。当一州在进行本州或地区官员选举的选区划分时,法院对相关的数据偏差更为宽容。“州的选区划分成文法并不与国会席位的重新划分适用同样严格的标准。”(77)在州的选区划分上,只要不同地区的人口达到实质上相等,州内每个公民的选票的影响力近似即可。在州和地区层面,10%以内的人口偏差会被认为太过微小,不足以证明存在侵犯平等权的情况。如果州有证据表明更大的偏差是为了实现合理的区域划分目标,例如,保持各选区的紧凑和毗邻、尊重各市之间的边界、避免现任官员之间的竞争,这类偏差通常都会得到法院的支持。但在国会的选区划分上,审查标准总是很严格,“无论某个州可能已经达到了一个多么小的人口偏差,则通过证明更小的人口偏差之可能实现,挑战这一做法的人都可提起一个表面违法的案件。一旦表面证据案件成立,该州就必须证明为达到正当的目标,其计划中的人口偏差是必要的”。(78)

  在适合运用严格审查标准的平权措施案件中,审查的强度会根据政府分类理由的变化而变化,当政府以教育多元化而非以纠正以往的歧视作为种族分类的理由时,最高法院更愿意尊重政府的判断。在“格鲁特诉博林杰”(Grutter v.Bollinger)案中,(79)法院指出,涉及法学院教育的判例表明,多元化是实现教育目标不可或缺的手段,大学教育目标与实现方法的判断本身是复杂的,为了保持对大学学术传统的尊重,只要没有证据证明大学的良好愿望可被推定为其他非法的目的,法院愿意尊重这一判断,即基于种族的招生计划是为了实现学生群体多样化的目的。法院明确表示,在该案中放松严格审查标准,是考虑到高等教育机构的特殊性,而对于任何中小学教育中的基于种族的分类,放松审查力度都是不合适的。

  在有关基于种族的选区划分案件中,法院让原告承担更重的举证责任。在种族歧视案件中,通常只要求原告证明种族因素是“动机因素”就足够了,但在基于种族的选区划分案件中,原告必须证明,种族歧视是选区划分的决定因素。(80)原因在于,在美国的三权分立体制下,选区划分原则上属于议会的决策领域,选区划分的原告通常是政党,而法院不愿意卷入政治,成为党派斗争的工具。这类情况表明,审查标准的宽松程度、举证责任的归属和轻重,与三权分立体制下政府部门在特定领域的决策空间密切相关,由此而来的复杂性,冲击了“三重审查标准”那看似严整、清晰的界限。正是看到了三重审查标准的局限性,有论者才提出了“七层审查标准”甚至“自由平衡检验标准”等更为细致、灵活的审查基准。

  六、结语

  二战以来,比例原则的全球化在一定意义上证明了其作为一般法律原理的普适价值。比例原则在不同国家、不同法域中的实际运用状况则表明,相同的原理可以以多种不同的方式被贯彻,比例原则的适用方式有其多样性、灵活性和开放性。美国尽管并未明确形成以“比例原则”命名的宪法教义,但实质上比例原则在它的合宪性审查中仍有广泛使用,只是其适用方式不同于那些明确接受比例原则的国家,呈现出“类型化”特征。通过考察比例原则在美国的类型化运用的成因,可以得到这样的启示,比例原则在实践中的运用方式,并不完全是理念建构、逻辑推导或概念分析的结果,在相当程度上受到一国的制度文化传统的影响。这对于建构和完善我国的合宪性审查制度的镜鉴意义在于,合宪性审查方法不能机械照搬他国,而是要与本国的制度文化传统相匹配。

  注释:

  ①David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law 162(Oxford University Press 2005).

  ②Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat,The Hidden Foreign Law Debate in Heller:The Proportionality Approach in American Constitutional Law,46San Diego L.Rev.367,367(2009).

  ③Aristotle,Nicomachean Ethics 87(Roger Crisp trans.and ed.,CUP 2004).关于亚里士多德的“正义就是合比例”思想与当代宪法审查中适用的比例原则的关系,参见Bernhard Schlink,Proportionality,in The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law 718,719(Michel Rosenfeld & Anrás Sajó eds.,Oxford University Press 2012)。

  ④Eric Engle,The History of the General Principle of Proportionality:An Overview,10Dart.L.J.1,4(2012).

  ⑤Aquinas,Aquinas:Political Writings 132(R.W.Dyson trans.and ed.,CUP 2002).

  ⑥[荷兰]胡果·格老秀斯:《战争与和平法》,何勤华等译,上海人民出版社2013年版,第248页。

  ⑦Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat,American Balancing and German Proportionality:The Historical Origins,8Int'l J.Const.L.263,271(2010).

  ⑧Alec Stone Sweet & Jud Matthews,Proportionality Balancing and Global Constitutionalism,47 Colum.J.Transnat'l L.72,109(2008).

  ⑨Aharon Barak,Proportionality:Constitutional Rights and Their Limitations ch.7(Doron Kalir trans.,CUP 2012).

  ⑩Vicki C.Jackson,Constitutional Law in an Age of Proportionality,124Yale L.J.3094,3094(2015).

  (11)另有一种常见的观点认为,比例原则仅包括适当性、必要性和均衡三个子原则,这与本文所说的四分法并不矛盾。不可否认的是,适当性必然预设政府行为追求的目的具有正当性,在这种意义上适当性可以吸收目的正当性,进而将比例原则简化为三个子原则。

  (12)参见汤德宗:《违宪审查基准体系建构初探——“阶层式比例原则”构想》,载廖福特主编:《宪法解释之理论与实务》(六),台北“中央研究院”法律学研究所筹备处2009年版,第27页。

  (13)参见张翔主编:《德国宪法案例选释》(第1辑),法律出版社2012年版,第48页。

  (14)Paul Yowell,Proportionality in United States Constitutional Law,in Reasoning Rights:Comparative Judicial Engagement 87,92(Liora Lazarus,Christopher McCrudden & Nigel Bowles eds.,Hart Publishing 2014).

  (15)Alec Stone Sweet & Jud Matthews,Proportionality Balancing and Global Constitutionalism,47 Colum.J.Trans'l L.72,106(2008).

  (16)Paul Yowell,Proportionality in United States Constitutional Law,in Reasoning Rights:Comparative Judicial Engagement 87,93(Liora Lazarus,Christopher McCrudden & Nigel Bowles eds.,Hart Publishing 2014).

  (17)L.E.Trakman,W.Cole-Hamilton & S.Gatien,R.v.Oakes 1986-1997:Back to the Drawing Board,36 Osgoode Hall L.J.83,103(1998).

  (18)F.Iacobucci,Judicial Review by the Supreme Court of Canada under the Canadian Charter of Rights and Freedoms:The First Ten Years,in Human Rights and Judicial Review 121(David M.Beatty ed.,Martinus Nijhoff 1994).尽管均衡原则目前在加拿大并没有发挥重要作用,但是在“阿尔伯特”案中,主审大法官认为,均衡原则的这种状况在未来将会被改变,“因为最小侵害和效果的合比例性分析涉及不同种类的平衡,将两者分开,有助于分析的清晰性和通透性。在没有替代性的措施能够合理地满足政府目标的时候,真正的问题是,权利受到的不利影响与被质疑的法律可能获得的收益之间是否合乎比例。”Alberta v.Hutterian Brethren of Wilson Colony,2009SCC 37,[2009]2S.C.R.567,75-78(Can.).

  (19)Barbie v.Conneley,113 U.S.27,31(1885).

  (20)[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第70页。

  (21)纽约州并没有将这一法案作为劳动法来辩护,这一点也是当时原告、被告、多数意见和少数意见法官的共识。相关法官的意见参见Lochner v.New York,198 U.S.45,57(1905)。

  (22)Lochner v.New York,198 U.S.45,57-58(1905).

  (23)Lochner v.New York,198 U.S.45,56(1905).

  (24)Lochner v.New York,198 U.S.45,64(1905).

  (25)[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第75页。

  (26)[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第76页。

  (27)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第78页。

  (28)参见林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第280页。

  (29)参见杨登杰:《执中行权的宪法比例原则:兼与美国多元审查基准比较》,载《中外法学》2015年第2期,第373页。

  (30)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第69页。

  (31)Williamson v.Lee Optical Inc.,348 U.S.483,488(1955).

  (32)[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第76页。

  (33)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第79页。

  (34)[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第306页。

  (35)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第344页。

  (36)Zablocki v.Redhail,434 U.S.386(1978).

  (37)Sosna v.Iouu,419 U.S.393(1975).

  (38)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第252页。

  (39)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第252页。

  (40)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第253页。

  (41)Sherbert v.Verner,374U.S.398(1963).

  (42)Gerald Gunther,The Supreme Court,1971 Term-Foreword:In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court:A Model for a Newer Equal Protection,86Harv.L.Rev.1,8(1972).

  (43)United States v.Lee,455 U.S.252(1982).

  (44)Young v.Harper,520 U.S.143(1997).

  (45)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第291页。

  (46)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第293页。

  (47)Michael M.v.Superior Court of Sonoma County,450 U.S.472,n.7(1981).

  (48)参见张千帆、朱应平、魏晓阳:《比较宪法——案例与评析》,中国人民大学出版社2011年版,第659页。

  (49)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第292页。

  (50)Mississippi University for Women v.Hogan,458 U.S.718(1982).

  (51)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第293页。

  (52)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第291页。

  (53)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第295页。

  (54)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第210页。

  (55)参见[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第174页。

  (56)Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights 394-421(Julian River trans.,Oxford University Press 2002).

  (57)United States v.Virginia,518 U.S.515,534(1996).

  (58)Lawrence v.Texas,539 U.S.558,594(2003).

  (59)Grutter v.Bollinger,539 U.S.306(2003).

  (60)G.L.Pettinga,Rational Basis with Bite:Intermediate Scrutiny by Any Other Name,62 Ind.L.J.779,779(1986).

  (61)R.Kelso,United States Standards of Review Versus the International Standard of Proportionality:Congruence and Symmetry,39 Oh.N.U.L.Rev.455,467(2013).

  (62)Calvin Massey,The New Formalism:Requiem for Tiered Scrutiny? 6 U.Pa.J.Const.L.945,945(2004).

  (63)Illinois State Board of Elections v.Socialist Workers Party,440 U.S.173,188(1979)

  (64)Nixon(Attorney General of Missouri)v.Shrink Missouri Government PAC,528 U.S.377,402(2000)(Breyer J.,concurring).

  (65)Stephen Breyer,Active Liberty:Interpreting Our Democratic Constitution 49(A.A.K.,Inc.2005).

  (66)District of Columbia v.Heller,554 U.S.620(2008).

  (67)District of Columbia v.Heller,554 U.S.625(2008).

  (68)参见[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任》,张卓明译,法律出版社2018年版,第54页。

  (69)Jacco Bomhoff,Balancing Constitutional Rights:The Origins and Meanings of Postwar Legal Discourse 191-203(CUP 2013).

  (70)参见李红海:《普通法的历史解读——从梅兰特开始》,中国政法大学出版社2003年版,第370页。

  (71)Demir v.Turkey(App no.34503/97)(2009)48EHRR 54,[119].

  (72)参见林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第242-251页。

  (73)参见张翔主编:《德国宪法案例选释》(第1辑),法律出版社2012年版,第48-59页。

  (74)[英]保罗·克雷格:《英国与美国的公法与民主》,毕洪海译,中国人民大学出版社2008年版,第46页。

  (75)Kenneth Culp Davis,Judicial,Legislative,and Administrative Lawmaking:A Proposed Research Service for the Supreme Court,71 Minn.L.Rev.1,2(1986).

  (76)Aharon Barak,Proportionality:Constitutional Rights and Their Limitations 542-547(Doron Kalir trans.,CUP 2012).

  (77)[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第325页。

  (78)[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第326页。

  (79)Grutter v.Bollinger,539 U.S.306(2003).

  (80)[美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美国宪法:个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第234页。

  

作者简介

姓名:王蕾 工作单位:浙江工商大学法学院

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:孙志香)
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