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论作为领域法的环境法:问题辨识与规范建构
2020年09月11日 10:17 来源:《辽宁大学学报:哲学社会科学版》2019年第1期 作者:吴凯 汪劲 字号
2020年09月11日 10:17
来源:《辽宁大学学报:哲学社会科学版》2019年第1期 作者:吴凯 汪劲

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  作者简介:吴凯,中南财经政法大学 法学院 湖北 武汉 430073;汪劲,北京大学 法学院,北京 100871 吴凯,男,湖北武汉人,法学博士,中南财经政法大学法学院讲师。研究方向:财税法、环境法;汪劲,男,湖北武汉人,北京大学法学院教授、博士生导师。研究方向:环境法、核政策与法律。

  内容提要:作为典型的领域法,环境法的发展得益于强烈的问题意识以及对环境保护领域本体性的正视与尊重。环境法发展过程中领域法特质最为鲜明地表现在三项问题辨识与对策形成技术:准确定位法律问题并将其从部门法体系中相对剥离、保持与特定领域专业知识的适当张力、凝练法治共识与基本原理以矫正专业信息偏差。以此三项技术为核心的领域法学研究范式形成了与传统法律判断生成模式次序交错却形异神同的决策形成模式与规范建构路径。其在相对快速回应社会需求与供给妥适法律决策的同时,也暴露出规范语言的法律性弱化、典型案例宣示作用强却难以推广、特定案件应急处置遭受正当性诘问等问题,环境法的实践品格是领域法学研究范式实践理性特质的具体表达。

  关 键 词:环境法/领域法学/问题意识/规范建构/法学方法论/environmental law/legal space theory/issue consciousness; norm construction/legal methodology

  标题注释:本文是教育部人文社会科学重点研究基地·武汉大学环境法研究所重大攻关项目“环境法上的权利类型研究”(12JJD820010)与国家社会科学基金一般项目“环境法合作原则及其法律适用研究”(15BFX147)的阶段性研究成果。

  一、问题的缘起

  领域法学以问题为导向,以特定经济社会领域全部与法律有关现象为研究对象,融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体,是一个具备交叉性、开放性、应用性和整合性等特征的新型法学学科体系、学术体系和话语体系[1],领域法学研究范式在我国法学研究与法治实践中起到的作用日益凸显。中共十九大报告明确指出:要加快生态文明体制改革,建设美丽中国。推进绿色发展;着力解决突出环境问题;加大生态系统保护力度;改革生态环境监管体制[2]。环境保护作为一个重要的社会生活面向与法律实践领域,我国的法学研究人员对其投注了长时间、高密度、多视角的关注。近年来,环境法学的研究人员也逐步在认识上开始由“环境法学是一个新兴的独立的法律部门”[3-4]向环境法的发展“需要从中国环境问题的现状和实证出发,深入社会生活领域特别是社会公共生活领域”[5]、“环境法学科是新兴学科,不是传统学科;是领域法学,不是部门法学”[6]转变。在法律实践之中,作为对这种认识转变的具体回应,《中国特色社会主义法律体系白皮书》对于法律部门的列举未将环境法列入,在一定程度上淡化了其部门法属性而凸显其领域法特质。无独有偶,日本学术振兴会发布的研究分科目录中,明确将环境法、医事法、信息法、知识产权法、欧盟法、法律与性别研究、法学教育、法律职业等列入“新领域法学”项下,且“新领域法学”在“法学”细目之中与“基础法学”“公法学”“社会法学”“刑事法学”“民事法学”并列。①

  现实中,没有纳入部门法序列并没有影响财税法、环境法、劳动法等领域法教学与研究的发展,在高等教育实践之中,环境与资源保护法学和劳动与社会保障法学被增列为教育部法学专业核心课程,环境法专业还广泛建立了相应的博士培养体系与重点研究基地,北京大学法学院还在环境与资源保护法学的博士生培养中设置了领域性、专业性色彩极强的“核政策与法律”方向。与环境法类似,北京大学法学院在法学硕士培养过程中首先设立了财税法方向,东南大学法学院已经将医事法、工程法、交通法等领域法门类作为了特色发展学科。作为具有代表性的领域法种类之一,环境法的发展是如何贯彻领域法思维中的问题意识?环境法学研究的发展又提炼出了怎样的独特的专属于领域法学的知识生产方式,进而以怎样的形态影响着我国环境保护法制工作的开展?以这些问题为主轴,本文尝试从本体论意义上的领域入手,结合环境法发展历程中的经验教训,探究领域法学研究范式中可能共通的问题辨识与决策形成技术,进而检视领域法中的规范建构路径。

  二、本体论意义上的领域与领域法学之问题意识

  (一)特定法律领域的本体性特质

  领域作为一种学术思想或社会活动的范围,其表征的是一部区间、一个范畴、一种范围[7]。更为准确地说,领域的本质是体现了社会空间的各个不同面向,这些面向的集合,形塑了人的社会生活。当把法律引入空间,空间的复杂性对既有的法律体系构成冲击,亦内含机遇。这种冲击表现在社会空间的复杂性使得法律的绝对内在自足的稳定性与可预期性特征被挑战,而机遇则体现在法律对社会空间的介入干预使得法律无法解决的普遍性与特殊性的悖论得到了一定程度缓解[8]。事实上,在美国,领域(area)一词已经在相当长的一段时间内被用于辨识税法、环境法的独特性[9],且在美国法律体系之中,已经明确出现了以环境法、航空法、娱乐法、酒法等为代表的交叉研究充分、分工精密的“领域法”现象[10-11]。中国语境下,领域法的本质则是从中国的具体问题(环境保护、财政税收、城市治理等)的现状和实证出发,深入特定的社会生活领域尤其是社会公共生活领域,去分析和思考特定社会空间中的现象背后的社会、经济根源,进而对其合法性、合理性与正当性进行审度与判断。

  不论认为法律是内嵌于社会生活之中,还是一种进入特定领域发挥其干预功用的社会力量,法律在特定社会生活空间中发挥作用首先需要直面的问题是特定领域内专业知识、行业文化与既有规则相对于法律体系的封闭性。以现行法规范为划分基础的部门法学,早就很难凭借一己之力为新兴交叉领域问题供给充分的理论资源和法律方案,因为新兴法律领域不具备体系化的、完备的法律规范体系与可操作性的法律解释方法,而其中又涌现出大量的事实性、非常规的问题,身处这些领域之中的法律工作者需要直面的,不仅仅是相关法律条文的适用,更具挑战性的是特定行业的技术知识习得、政策走向把握与业内突发事件解决等具体任务[12]。既有的研究视角往往着眼于从法律解释技术完善与立法体系补正,试图将各领域中的具体问题以法学专业体系中的话语加以解释并且在现行法框架下作出判断,此种解释论进路的努力在特定专业领域争议解决过程中遇到了障碍,如城市环境保护过程中产生的光污染、热污染等新型污染种类、达滨与远眺等具体的权利需求,都无法被归入既有的法律解释体系。但是现实中的争议解决要求时效性,环境保护法律发展也有其紧迫性,“遇见黄灯加快走,遇到红灯绕着走”成为特定时空下法律发展过程中的当然选择,当对此类问题不得不尝试进行视域的转换,站在特定领域从业者视角关照本领域的法律实践时,则不难发现,传统部门法学在应对诸如环境保护、金融监管、交通运输领域问题时捉襟见肘的原因在于忽视了特定领域自身的本体性特质。

  所谓领域的本体性特质,意指特定领域之中的社会关系组成结构、利益分配模式已经被该领域运行的一般原理、历史惯例相对固化,而形成了相对具有自足性的规则、习惯、文化群落。这种特质内含三个典型要素:专属于该领域的一般科学原理、独立于法学的专门领域人才培养、较为稳固的行业行政管理机制。以环境保护领域为例,以污染物控制、自然生态养护原理为核心的环境与资源保护一般科学原理及科研成果积累已经形成庞大的知识体系,这一套知识体系直接指导了我国环境保护事业的开展;在我国高等教育人才培养序列中,以环境科学、环境科学与工程、国土资源管理三个一级学科为主干,以生态学、城市规划、林业管理等一级学科为补充,进行的是与法学教育并行的大量专业教育与人才培养;以发展与改革委员会、生态环境部、自然资源部、水利部等国务院部委为核心亦形成了完备的环境保护职能机构。在环境科学这一具体的学科领域,环境法自然不会作为主干核心课程,环境保护的法律部门亦非核心业务部门。领域的本体性特质,或者说本体论意义上的领域法研究,都要求我们有意识地直面与重视法律的本体性与特定领域本体性之间的关系。

  (二)关注领域本体性的领域法学研究的问题意识

  在本体论意义上关照特定领域,其中“呈现出来的问题更加具体,与专门机关的法律适用、社会组织的法律遵从、普通百姓的法律印象结合更加紧密”且“这些内容从传统部门法角度如何定性,这并不是非专业人员需要关心的最重要内容”[13],在传统部门法学研究视角下层次清晰、泾渭分明的法律体系呈现出一种“网状结构”,这种网状结构弥漫于特定领域与社会空间之中。

  在注意到特定领域本体性的前提下,似乎法律实践本应丰盈的空间受到了一定的挤压,原因亦不难理解:“社会领域不是法律创造出来的,而是一种客观存在,领域代表着事物的独特品性,意味着相对稳定的边界,体现了复杂社会的大致分工”[14]。本体论意义上的领域具有内生的自足性,当这种自足性与法律对社会生活的干预发生冲突时,需要在作为本体的特定领域中的知识原理优位还是法律原理优位之间做出抉择。领域法学研究范式所面临的新型法律问题在我们所构想的体系与问题世界之间裂开了一道明显的缝隙,但问题世界并不因为所有这些体系化努力而丧失其问题性。在应对问题的过程中,领域法学研究范式与传统的部门法研究思路在三个关键节点上形成明显区分,继而清晰凸显出领域法学研究范式的问题意识。

  1.领域法学研究范式在思想渊源上相较于体系化方法更接近论题学方法

  领域法学研究范式在思维模式上与起源于古罗马思想家西塞罗的论题学方法有相似之处[15],其涉及的是以问题为取向的思考技术,这门思考技术运用的思维是情境思维,其提示人们在面临“进退维谷”困局或难以消解的问题情境时,应当如何应对而不至于陷入无以拯救的地步[16]。而部门法思维模式则更为尊重法律的权威性与法学体系的完整性,力图以传统的体系解释方法,将部门法的分支不断发展到极其细小的边缘。

  2.领域法学研究范式认可一定程度与范围内的法律悬置

  事实上,面临着同性婚姻、气候变化、反恐怖主义等新类型法律问题时,传统的体系化思维所高度依赖的类型化方法处于一种事实上无力有效回应的状态,特定领域的原理、惯例与法律知识专业体系之间的鸿沟明显。在法律与社会生活作用的过程中,已经事实上出现了一定程度或者说范围内的“法律悬置”或者“规范悬置”现象②。法律悬置体现出对于具体领域本体意义上自足性的尊重,而面对这种自足性,法学不是无可作为的。领域法学研究范式所要解决的,恰恰也就是法律规范与特定领域的专业规则之间如何共同作用,高效解决社会问题,基于这种考虑,领域法学研究范式积极认可这种一定幅度内的“法律悬置”,但是需要注意的是,这种幅度需严格把握在基本权利保障的底线之上。

  3.领域法学研究范式侧重实质正当性甚于形式正当性

  在前述论题学语境下聚焦特定专业领域中的法律问题,菲韦格指出:“冗长的演绎推理与论题的功能之间不相兼容,因而由此出发建构的概念结果或命题语句结构之逻辑分量总是显得很轻微”,“绝对正确地进行的逻辑推演总是远离情境的,而且尽管正确却未必适当”[17]。此时,传统部门法思维模式强调对于形式正当性的维护与恪守,而领域法学研究范式则倾向于在前述“法律悬置”的前提下,深入问题本身以寻求满足实质正当性要求的解决方案。

  三、环境法发展过程中的问题辨识与规范解释

  领域法学秉持实定法规范和实定法秩序的实用主义研究立场,主张打破部门法桎梏,以问题意识为关怀起点,以经验研究为理论来源,综合借鉴与运用其他社会科学学科的成熟方法进行研究[18]。在法学研究的立场上,问题意识意味着对于基本的法治共识的坚守与对于实质法治效果的追求。即使是法学研究与实践内部,如果各个法律部门刻意突出本学科的独立性、纯粹性,脱离了法律人的法治追求和基本的法治共识,则很难产生有成效的对话成果,也很难达成有价值的学术共识。领域法学研究范式中的问题意识在环境法实践与发展中的体现可以从其问题性质、规范指向、时空条件三个层面或者说维度展开来认识。

  (一)领域法学范式之问题意识在环境法发展中的体现

  首先,考察环境法的时代性背景,其寻求解决的往往是当时当地的法律规范缺位但急需法律做出回应的新兴问题。考察我国环境法的发展历史,一个关键节点就是1971年官厅水库污染事件③,时值“文革”内乱,我国法制建设遭到全面而严重破坏,而美国的环境法才开始在同时期萌芽,但在官厅水库水污染治理过程中首创了独属于我国的流域管理模式和作为环境法基本制度之一的“三同时”制度[19]。在官厅水库污染治理过程中,严格意义上的法律不仅仅是被“悬置”,而是全面从国民生活中隐退,但这并不妨碍在特定领域、特定问题背景与特定时空条件下,以问题对策提出为依归的实践创新与制度生成。与此类似,作为领域法的环境法发展过程中的气候变化应对、生物多样性保护等议题的相对成熟都经历了一个“黑猫白猫抓住老鼠就是好猫”的先有对策实践,而后有固化的法律文本的发展阶段。

  其次,在环境法的规范性层面上,环境法领域的发展具有个体主义的实践指向,其直面与寻求解决的是具体的问题。其立足于应对与解决现实生活世界的一个个具体的环境与资源问题,特别是个人、特定社会群体的环境与资源权益的法律保护和救济问题,并通过制定和实施公平、合理、有效的环境与资源保护法律规范,为解决现实生活世界中的生态利益与经济利益等各种利益之间的矛盾、纠纷与冲突提供具有正当性、合理性的法律依据、规范和路径,进而推动和促进环境与资源开发、利用和保护社会实践活动中公平、正义、安全、秩序、效益等基本法律价值的实现[20]。而这种问题具有高度的个体异质性[21],可以说在追求体系化的归纳方法的传统法学思维进路之外,环境法领域的法律发展以一种普遍的关怀视角,有效因应了大量处于传统部门法视域死角或者边缘的新类型法律问题。

  最后,我国环境保护领域法律得以展开的时空条件被高度限缩,其直面的是无可回避、回旋余地小、需审慎决断的问题。西方国家在其数百年的工业化进程之中,各种环境问题是渐次发生的,并且其经历了从应对环境污染、生态破坏等传统环境问题到关注和应对气候变化、转基因生物安全、绿色城市与绿色建筑等新型的环境风险问题的重心转变。这种转变,在西方国家历史时空条件下是允许的,而我国在社会转型与经济建设过程中,传统产业的主导与高新技术产业发展并行不悖,使得传统意义上的环境污染、生态破坏问题与新型的环境风险问题呈现出时空上集中爆发的趋势[22]。由于与西方发达国家相比,我国的环境与资源保护问题除了具有共时性、压缩性、复合性的特点之外,地方、国家乃至全球性的环境与资源问题共同对我国环境法制构成了挑战,如此一来,我国的环境法形成和发展很大程度上具有了对策性和建构性的特征。

  (二)领域法学研究范式思维模式的特征

  基于上述三重问题意识,以环境法为代表的领域法学研究范式与法律发展呈现出与传统的法律推理中裁判生成思路迥然不同的问题辨识技术与对策形成技术。具体详述如下:

  图1 案件裁判(以“要件审判九步法”为例)的思维步骤[23]

  作为我国法院系统裁判思路形成典型成果的“要件审判九步法”,较为典型地反映了传统思维模式特征面对特定领域中需要法律从业者做出判断的崭新的社会问题时的困境(如图1所示),在法官审理民事案件的九个步骤中,只有第一步“固定权利请求”相对易于操作,因为在领域法特质鲜明的环境法、财税法领域,具宣示意义的行为规范多于裁判规范、管理性规定占较大篇幅,在基础规范不易寻得时,规范要件的分解、诉讼主张的检索、诉讼争点的整理即使进行,也很容易向原理性质浓厚、宣示色彩鲜明的法律条文“逃遁”,于具体问题的解决依然无实益。

  图2 法律判断的思维步骤[24]

  而如果将视野扩宽到涵盖立法、执法等法律运行全过程的法律判断思维步骤(如图2所示),不难发现同样的问题。其中,传统的部门法思维模式或多或少与此有类似之处,但在有一定把握完成“处理事实和提出案件问题”后,在寻找规范阶段往往会发现特定社会专业领域的规范很可能出现以下几种情况:(1)因为是新的社会问题,同一时期内各地规范不统一导致随后进行的分析事实构成结果过程不单一。例如我国《环境保护法(试行)》颁布实施后第一起环境污染纠纷案——1980年的王娟诉青岛化工厂氯气污染致病案中,法院第一次认识到了环境污染损害赔偿问题,并且通过司法手段来确认损害赔偿数额[25],但几乎在同时期、同类型的武汉东湖渔场诉某机械厂污染案及武汉港41号码头污染纠纷事件中,处理结果就不涉及损害赔偿,“受污染告状无门”现象凸显[26];(2)因为是上位立法尚未关注到的社会问题,既有的规定不完备,呈现出暧昧模糊的状态,不能为建立规范与事实之间的勾连供给力度较强的判断依据。如对于近年来才大量出现的日照、采光纠纷,我国的建筑日照标准主要是针对居住建筑而言,对诸如医院和幼儿园的部分公共建筑也有详细具体的规定,但是我国没有专门而且系统的建筑日照标准,有关规定也主要散见于各地单向的建筑设计规范文件之中[27];(3)因为特定问题处于多学科领域的交叉地带,来自不同领域的观点、意见形成交锋,而受法律判断于其中处于难以兼顾的尴尬境地,例如在对于环境问题的分类或者如何理解环境问题的发生原因这一议题上,环境科学视角的解释往往倾向于认为环境问题的产生是因为突破了两个极限——产出极限和吸纳极限,而经济学视角下的环境问题产生往往与外部性引起的两个“失灵”紧密相关[28],在法律判断形成的过程中,重心倾向于环境科学解释还是经济学解释,将会引发结果的显著不同。

  至此不难发现,无论是传统的司法裁判思维模式还是更为广义上的法律判断思维模式,其在面对特定社会领域(尤其是新兴领域)中的法律问题时,运作效果都有一定减损。而传统的法律思维模式(很大程度上是部门法的思维模式)面临新兴领域的社会问题时所捉襟见肘的,恰恰是领域法学研究范式的问题意识所要关注与直面的。

  图3 领域法问题辨识与决策形成技术的适用步骤

  提炼以环境法为代表的领域法发展过程中的问题意识,其充分体现了法学的“个别化的方法”,也即“情境思维(situational thinking,situative Denkweise)”,其所直面的也是司法裁判方法或者法律判断形成方法面临的寻找大前提之困难,亦即当来自演绎推理逻辑的正当性不足以支撑形成法律判断的大前提时,如何从目的问题本身来获取具备合法性、合理性与正当性的判断,由此,在环境法发展过程中逐步形成了准确定位法律问题并将其从部门法体系中相对剥离、与相关领域特定的知识体系保持适当张力、凝练法治共识以矫正专业间信息偏差三项在适用顺序上前后相继的问题识别与决策形成技术(如图3所示),以下详述之。

  (三)我国环境保护领域法律发展过程中的问题辨识与对策形成技术

  1.准确定位法律问题并将其从部门法体系中相对剥离

  在特定领域网状的法律结构之中,既有部门法规范的绝对适用可能导致与具体领域中的特定时空条件不符合,此时需要准确识别新案件、新问题之中传统的部门法裁判(判断)方法所代表的法律秩序问题与妥适回应时代发展与社会大众需求的法律发展问题,并在合法性保障的前提下将注意力聚焦于后者,也即将法律发展问题从特定社会问题之中相对剥离。以“按日计罚”制度在我国环境保护法律领域中确立的历程为例,长期以来,在我国的环境保护实践中,超标超总量排污、偷排污水、排放有毒物质、夜间违规建设噪声扰民等违法排放污染物的现象较为普遍。这类环境违法行为,往往都具有持续性,也即表现为企业的同一环境违法行为持续多日,甚至长达数月甚至数年。对这类具有持续型的违法行为,环保执法人员面临两难:如果只认定为一个违法行为予以处罚,有违过罚相当的原则;如果认定为多个违法行为予以处罚,又缺乏法律依据[29]。这一法律判断上的顽疾令违法排污者有恃无恐,故而触及行政处罚法上“一事不二罚”原理的争议开始涌现。我国台湾地区针对同样的问题经过了合法性争议讨论与正当性来源形成两个用时较长的进程,时至今日,对于可以科处罚款的正当性来源依旧存在“法律上特别划定单一行为说”、源自刑法理论的“继续犯”说等,且围绕“一行为”的判断基准,争议也颇多[30]。但2009年以来,全国范围内大面积的雾霾相继出现,严重刺激了社会公众的敏感神经,一度被搁置的《环境保护法》修改工作被重新提上日程。在敏锐观察到美国、法国的环境保护实践中对此类问题以“按日计罚”策略加以有效回应经验后,我国环境法研究人员先后完成了“按日计罚”制度的域外考察、性质探究、立法可行性论证等一系列前期的基础性研究工作④。我国的某些地方环保执法机构也对于按日计罚制度进行了有益的先行探索与实践。此时持续违法排放污染物的法律规制问题中,两个面向迥异的问题解决路径开始凸显并被识别:①在以我国台湾地区经验为范例的传统行政处罚法视域之内,继续围绕“按日计罚”的正当性及是否违反“一事不二罚”原理加以讨论,如此一来行政处罚法的体系性、融贯性可以得到更好地保证;②在积极回应社会需求与强化国家环境保护职能的视角下,围绕如何更为稳妥地进行“按日计罚”制度设计开展研究,在此情形下,则实现了前文所述的阿甘本语境下可控的部分法律悬置,对既有行政罚体系补正的考虑暂时让位于具体社会问题解决考量意义上的制度设计,在特定时空条件下暂缓了对于“按日计罚”合法性更深入的探讨,从而实现了领域法发展过程中对于目的问题的剥离。

  2.与相关领域特定的知识体系保持适当张力

  在完成了对于领域法发展过程中特定问题的剥离后,前述的可控的“法律悬置”状态并没有结束,原因在于当传统部门法的体系思维、法教义学思维因前述问题剥离而被弱化后,特定领域的具体社会利益会更为直接地暴露出来。当法律不是绝对先定地适用于具体个案,处于法律悬置状态的社会空间会自动涌入特定社会领域的一般原理,此时需要完成的是保持法律作为一种社会干预力量和以具体社会问题解决为最终目的的知识体系,与特定领域之中知识体系之间的张力,维持这种合适的张力本身就是对于利益的有效衡平。在最高人民法院发布的典型案例“中华环保联合会与无锡市蠡湖惠山景区管理委员会生态环境损害赔偿纠纷案”⑤中,建设单位未经批准占用并改变林地用途,对生态环境造成损害。在生态学原理上,为恢复该地特定林区的生态功能,显然应当将该片林地回复到工程开工之前的状态,以实现“生态系统原貌或其原先功能的再现”[31-32];在法律责任承担的具体规定中,《民法通则》第一百三十四条与《侵权责任法》第十五条规定的承担责任方式亦只有“恢复原状”。此时,裁判者无论是更多参考恢复生态学的原理还是严格依据法律规定,都会因为恢复成本过高而面临困难,因为该地块建设已经被纳入立项规划范围,且建设项目中的观光电梯具有逃生、急救通道的功能,涉及较大公共利益。此时,尽管来自恢复生态学原理与法律规范条文的裁判思路达到了某种程度的一致,但是面对特定时空下具体问题的特殊性,裁判者依然顾虑重重的原因即是本文前述的领域作为一种特定时空下的社会空间具有其本体性,在裁判思路确定过程中,其已经呈现出与来自恢复生态学的知识体系、来自法学的裁判体系相并列的专属于该案中动植物园和儿童乐园项目时空过程下的知识或者说规则体系,这三种知识体系之间保持着此消彼长、动态平衡的张力。最终,一审法院经咨询法律专家与专业机构意见,采纳了异地补植的方案进行生态恢复,探索了环境污染者、生态破坏者承担民事责任的方式,避免了社会财富的浪费,又在整个区域范围内恢复了生态容量的水平。在特定的专业领域之中,相当程度的合理性与正当性来自于该领域专业知识的积累以及长期以来的习惯性做法,当地法院经过咨询专业的环境保护机构,在这三种知识体系之间找到相对平衡,绝不是说放弃了对于合法性的考量,此处体现出的是一种法律对于真实社会生活谦抑、审慎的态度。最终,以本案为例,特定专业领域以及特定时空下的部分知识与实践被最后的法律决策所吸收,成为领域法特质鲜明的法律裁判内容。

  3.凝练法治共识以矫正专业间信息偏差

  在对法律问题准确定位并且将其从原有的部门法体系之中剥离后,在问题聚焦视域内,特定领域专业知识与来自传统部门法的法律判断形成共存与竞争关系。这种共存与竞争关系有利于获取双方各自代表核心利益的“最大公约数”以生成妥当的具体领域中法律问题解决方案,但也内含“东风压倒西风”的竞争形态异化风险。此时,适当的矫正机制干预以实现纠偏功能则殊为必要,本文考虑的纠偏机制主要是对法治共识的有效凝练与及时介入。此处的法治共识既包括了传统部门法中成型的、需绝对坚守的原则,也包含了凝结社会公众关切且体现民众合理正当需要的权利诉求,在某些特殊历史时期还可能包含行政决策部门的在特定场合下的政治决断。如有学者指出为回应环境风险膨胀背景下民众的“安心感需求”,立法重心向环境犯罪不当倾斜,造成“象征性立法”泛滥,立法过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能,因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能,因执行不足而损害了刑法的实用主义功能,应从刑法法益保护机能原理出发进行矫正[33]。在前述1982年武汉港41号码头污染纠纷事件中,公安部门刑事拘留了以破坏生产设备方式抗拒污染的码头周边居民,最终在国务院主要负责领导过问下,考虑到周边居民已经多次依据《环境保护法(试行)》的规定向有关部门表达其合理诉求,是迫不得已才采取非常规措施保卫自己的生活环境,检察机关决定不起诉,公安机关也释放了被拘留的群众[34]。此事件中,上级领导的政治决断与社会公众的关切、利益相关方的正当诉求共同实现了对于专业信息偏差的矫正。凝练法治共识以矫正专业信息偏差作为一种带有积极干预性质的领域法问题识别技术,确保了特定领域中法律利益分配的正当性。

  四、领域法语境下环境法律发展之规范建构

  得益于特定社会时空下凸显的法律发展需求,环境法的运行机制启动于环境保护领域的具体污染或者风险问题的解决,每一次都遗留下来一定的立法积累及典型案例,继而逐步完成了具体社会问题与相应法律规范群体之间的勾连。此为作为领域法的环境法规范的发展模式。由于规范的来源与传统立法学意义上的规范生成路径有所不同,环境法规范本身在我国法律体系之中呈现出一定的独特性,具体而言有三:

  首先,法律的网状结构在环境法的发展过程中得到了强化。在环境保护这一社会空间场域中,民法规范、刑法规范、行政法规范、诉讼法规范往往在具体环境法律问题的解决过程中交叠适用。在此意义上,环境保护领域的本体性得到强化,进而领域法学作为一种在本体论意义上关照特定领域的研究范式,其正当性与发展的必然性也得以强化。但也恰恰因为领域特质鲜明,环境法领域的相当数量规范,法律语言色彩较弱,其或为特定领域的技术规范的直接搬运,或为一种倡导性、不具约束力的任意性规则,其体现的是特定领域的运作原理与国家环境法律、环境公共政策之间的呼应关系。

  再次,典型案例起到了一定的指引作用,但是其稳定性不强,难以重复适用。有学者将其总结为我国的环保法庭审判的案件呈现出相当程度的“地方性”,也即其多是在当地特定时空内进行的本土化实践;而环境司法审判机制却已经具备了一定程度上的形式上的“普适性”,其超越了特定时空的普遍的实践。并主要表现为宏观上的职权主义审判模式的偏好和微观上的裁判文书要素间基本缺乏内在的特殊关联[35]。对于相同案件,仍无法保证近似相同的裁判结果。又以前文所述官厅水库治理事件为例,由于其是在缺乏相对健全的法治环境的情况下进行的,导致人治色彩浓厚,治理效果高度取决于关心此项事务的领导是否在任。如何强化领域法中法律判断结果的相对一致性,是正在探索与建立税务司法专门化的财税法领域法律发展可能需要审慎考量的命题。

  最后,某些应急处置案件持续遭受合法性的拷问。以泰州市环保联合会与锦汇、常隆等公司环境污染侵权纠纷案⑥为例,作为一起经典的环境公益诉讼案例,其因天价赔偿数额引发社会广泛关注。该案从提起诉讼到再审判决,理论界和实务界都有诸多争议。尤其是以法治思维与法治方法严格审视该案,其中种种创新引发对司法“任性”之担忧,以该案判决中的履行方式为例,“在没有法律依据,且没有非常充分的论证情况下,为了解决履行的实际困难,就可以创造一种新的履行方式,似乎司法理性不足”[36]。在相当数量的类似案件中,看似为了解决特定领域中新的法律问题而进行的法律创新隐含着前文着重论及的“法律悬置”启动时可控性不足与底线缺失的风险。

  环境保护作为一个因应时代需求而诞生的领域,在领域法发展的历程中先行一步,既然承认领域(空间)在本体意义上的独立存在,工程法、交通法等晚近才得以长足发展的领域法类型完全可以在环境法发展经验教训的基础上,对于自身领域的决策形成乃至最后的规范建构路径加以优化。即使是已经较为成熟的领域法类型,如财税法、金融法,在推动本领域司法专门化进程时,亦可观照环境司法专门化的成败得失,尤其是当下可能的困境,绕开障碍而实现更为高质量地发展。相同的法律发展模式亦存在于法律实施等场域,如于2018年1月1日起施行的《中华人民共和国环境保护税法》是党中央明确强调“全面落实税收法定原则”和《立法法》修改之后我国出台的第一部税收法律,对于该部法律,唯有秉持循序渐进的税制改革和税收法治思路,来回逡巡于环保税法律规则与环保实际成效之间,才能推进环保税制和立法走上稳定良性的优化道路[37]。又如十九大报告中提出的“建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计。必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念,坚持节约资源和保护环境的基本国策,像对待生命一样对待生态环境”[38],都要求法律工作者以高度的社会责任感以领域思维、法律空间思维来审视环境保护工作开展过程中遇到的具体问题。回到环境法领域规范建构的核心环节,前述的对于现有法律规范体系与相关领域特定知识体系之间的张力保持与偏差矫正,本质上是以一种实践理性对于利益结构在法治框架下进行调整。作为领域法的环境法具备内在的规范性、价值性与伦理性要求,其不仅要求环境法在一定程度上反映自然科学对于自然生态规律的客观科学理性认识,而且,还要求环境法推动和促进人类社会对于生态价值和生态伦理道德的理性追求[39]。抱持这种深度的实践理性来剖析具体领域中的法律问题,是优化包括财税法、环境法在内的各领域法类型的规范建构路径的较为稳妥与高效的思路。

  五、结语

  在法律变革的时代,领域法注定是开拓者与早起的赶路人,领域法学也注定承载了并将持续承载着来自法教义学与体系化方法的拷问。事实上,领域法学的思维模式绝非排斥法律逻辑与法律解释,而是在法律判断进程中大前提不易明晰的特定领域的法律实践中,通过对于问题的聚焦与技术处理,形成符合该领域实际的法律判断与决策。领域法与传统部门法、领域法学思维模式与传统的法律解释学完全可以以特定领域中法律问题定位这一时刻为分野完成次序分明且相辅相成的法治发展,领域法通过准确定位法律问题并将其从部门法体系中相对剥离、保持与特定领域专业知识和适当张力、凝练法治共识与基本原理以矫正专业信息偏差这三项问题辨识与对策形成技术,保证决策形成在特定领域时空环境下的合理性与正当性,对于作为底线的法治共识与基本法律原理的坚守可以供给特定领域中法律决策的合法性,较为圆满地回应了社会中的人,尤其是特定领域中的人的真实需求,进而实现符合实践理性的规范建构,这一规范建构进程与传统的立法学意义上的规则生成、解释论意义上的法教义学考察共同服务于中国特色社会主义法律体系的运行与完善。以财税法、环境法为代表,领域法学研究范式所供给的法律发展模式,是我国法学研究工作者对国家治理现代化和我国当代法律文明的实质贡献。

  收稿日期:2018-06-06

  注释:

  ①http://www.jsps.go.jp/j-pd/data/shinsa/keyword/rpd/keyword_rpd_shakai.pdf,访问日期:2017年10月18日。值得注意的是,日本学术振兴会将“租税法”列入“公法学”细目下,与我国领域法学研究人员的分类方法略有差异。

  ②“法律悬置”是由意大利哲学家阿甘本针对以基于反恐怖主义考量而对诸如个人隐私权的公民权进行限缩,从而暂时停止部分法律规范执行为代表的社会现象的总结。参见[意大利]吉奥乔·阿甘本:《例外状态:〈神圣之人〉二之一》,薛熙平译,西北大学出版社2015年版。但这种“法律悬置”与本文论述中领域法学研究范式不轻易逾越特定领域原理、惯例与专业知识体系的谦抑与恪守尚有所不同。

  ③1971年冬末,官厅水库受到上游企业废水排放污染,并曾一度被群众误以为是阶级敌人投毒,经过调研谣言粉碎。1972到1976年间,党和政府采用跨省市、协同管理的组织形式,科学调研与分批推进治理,对官厅水库污染进行了成功治理。参见刘宏焘:《20世纪70年代的环境污染调查与中国环保事业的起步》,载于《当代中国史研究》2015年第4期。

  ④这一时期有代表性的研究成果有汪再祥:《我国现行连续罚制度之检讨——基于行政法体系与规范本质的思考》,载《法学评论》2012年第3期;姜明安:《〈水污染防治法〉中实施“按日计罚”的可行性——行政法学家视角的评述》,载《环境保护》2007年第24期;汪劲、严厚福:《构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以《水污染防治法》的修改为例》,载于《法学》2007年第12期。

  ⑤参见无锡市中级人民法院(2012)锡滨环民初字第0002号民事判决书。本文第二作者以咨询专家组成员的身份,就裁判思路形成、责任承担方式等问题提出意见,最终为合议庭采纳。

  ⑥参见最高人民法院(2015)民申字第1366号民事裁定书。

  参考文献:

  [1][12][18]刘剑文.论领域法学:一种立足新兴交叉领域的法学研究范式[N].政法论丛,2016(5).

  [2][38]新华社.中国共产党第十九次全国代表大会在京开幕 习近平代表第十八届中央委员会向大会作报告[N].人民日报,2017-10-19(01)(02).

  [3]汪劲.环境法学[M].北京:北京大学出版社,2014.34-35.

  [4]吕忠梅,高利红,余耀军.环境资源法学[M].北京:科学出版社,2004.29.

  [5]柯坚.《民法总则》绿色条款:性质与适用(A).《民法总则》与绿色发展研讨会专家发言录[J].政治与法律,2017(5).

  [6]武汉大学环境法研究所.“环境法学科在高校学科发展中面临的挑战”讲座记录[EB/OL].http://www.riel.whu.edu.cn/index.php/index-view-aid-10346.html,2017-10-18.

  [7]王桦宇.论领域法学作为法学研究的新思维——兼论财税法学研究范式的转型[J].政法论丛,2016(6).

  [8][德]尼克拉斯·卢曼.法社会学[M].宾凯,赵春燕,译.上海:上海人民出版社,2013.187-202.

  [9]Jasper L.Cummings,Jr.,The Supreme Court's Federal Tax Jurisprudence:An Analysis of Fact Finding Methods and Statutory Interpretation from the Court's Tax Opinions,1801-Present[R].American Bar Association,xiii & p.175.

  [10]吴凯.论领域法学研究的动态演化与功能拓展——以美国“领域法”现象为镜鉴[J].政法论丛,2017(1).

  [11]侯卓.“领域法学”研究范式:理论拓补与路径探明[J].政法论丛,2017(1).

  [13]熊伟.问题导向、规范集成与领域法学之精神[J].政法论丛,2016年(5).

  [14][16][17][德]特奥多尔·菲韦格.论题学与法学——论法学的基础研究[M].舒国滢,译.北京:法律出版社,2012.55、27、31-32.

  [15]尹亚军.“问题导向式立法”:一个经济法立法趋势[J].法制与社会发展,2017(1).

  [19]段蕾.新中国环保事业的起步:1970年代初官厅水库污染治理的历史考察[J].河北学刊,2015(5).

  [20][39]柯坚.环境法的生态实践理性原理[M].北京:中国社会科学出版社,2012.38、187.

  [21]吴凯.论环境法上权利的异质性及其类型化的方法论功能[J].上海大学学报(社会科学版),2017(2).

  [22]柯坚.我国《环境保护法》修订的法治时空观[J].华东政法大学学报,2014(3).

  [23]邹碧华.要件审判九步法[M].北京:法律出版社,2010.35.

  [24]郑永流.法律方法阶梯[J].北京:北京大学出版,2015.35.

  [25]曾昭度,孙向明.环境纠纷案件实例[J].武汉:武汉大学出版社,1989.32.

  [26][28]李启家.“环境法学的改革与发展”研讨会纪要[A].高鸿钧,王明远.清华法治论衡(第22辑)[C].北京:清华大学出版社,2014.

  [27]王俊,林岚.采光、日照纠纷案件裁判精要[M].北京:人民法院出版社,2012.12-13.

  [29]全国人大常委会法制工作委员会行政法室.中华人民共和国环境保护法解读[M].北京:中国法制出版社,2014.208-209.

  [30]陈清秀.行政罚法[M].北京:法律出版社,2016.192-232.

  [31]任海,彭少麟,陆宏芳.退化生态系统恢复与恢复生态学[J].生态学报,2004(8).

  [32]中国科学院成都生物研究所.恢复生态学前沿热点及问题[EB/OL].http://www.cas.ac.cn/kxcb/kpwz/201005/t20100526_2854978.shtml,2017-10-7.

  [33]刘艳红.象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评[C].政治与法律,2017(3).

  [34]赵学刚,刘木廷.一起教训深刻的环境污染纠纷事件[A].环境工作通讯汇编[C].北京:中国环境出版社,1984.111.

  [35]张忠民.环境司法专门化的实证检视:以环境审判机构和环境审判机制为中心[J].中国法学,2016(6).

  [36]吕忠梅.环境司法理性不能止于“天价”赔偿:泰州环境公益诉讼案评析[J].中国法学,2016(3).

作者简介

姓名:吴凯 汪劲 工作单位:中南财经政法大学 法学院,北京大学法学院

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