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时间与刑罚:清代“永远监禁”考略
2020年09月10日 14:51 来源:《清史研究》2019年第4期 作者:姜翰 字号
2020年09月10日 14:51
来源:《清史研究》2019年第4期 作者:姜翰

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  作者简介:姜翰(1990- ),男,中国人民大学法学院博士研究生,jianghan2017@ruc.edu.cn。北京 100872

  内容提要:学界将清代“永远监禁”作为秋审、朝审的特殊结果,但缺乏深入探讨,文本与实践的考察表明,“永远监禁”主要创制于乾隆时期,嘉庆、道光时期达到适用高峰,直至清末。随着时间的推移,实践当中呈现出制度型“永远监禁”与权宜型“永远监禁”并行的状态,而“永远监禁”以其自身的灵活性、惩罚性、层级性也发挥了其他手段难以企及的重要作用,尤其表现在皇恩宣示、情法两平、疑案处理与预防犯罪方面,反映出“永远监禁”的刑罚本质。

  关 键 词:清代/永远监禁/秋审/刑罚  Qing dynasty/perpetual imprisonment/autumn assizes/penalty

  “永远监禁”,顾名思义,即“一直将犯人在监狱关押”的含义。此处之监禁并不同于一般意义上的徒刑,监禁在关押地虽然限制自由,但并不强制服劳役。①这一表述在乾嘉之际日益增多,对了解清代中后期刑事司法运作的嬗变无疑具有重要意义。笔者尚未见到关于这一问题的专论。②相关研究如日本学者滋贺秀三认为,“永远监禁”者属于长期监禁者中的一类,在事实上已经具有刑罚的含义,使得无期禁锢刑也得以存在。③另外,孙家红在探讨清代秋、朝审结果时,曾将其作为死刑监候人犯处理的特殊情况进行论述,但限于篇幅浅尝辄止。④还有部分学者在研究清代相关律例时涉及这一问题。⑤以上研究限于各自研究主题,未能对清代“永远监禁”进行较为全面的探讨,本文拟在前人研究的基础上,以清代“永远监禁”的律例生成与嬗变为线索,对该问题进行进一步探究,以期揭示清代“永远监禁”之表达与实践。

  “永远监禁”自清前期已有适用,查雍正元年(1723)四月十三日谕旨,“刑部监中永远监禁人犯内有不准援赦未经具题者,着行查奏”,⑥由此可见,至迟至康熙朝,已经出现“永远监禁”之适用。乾隆五年(1740)《大清律例》修竣,是为清律之定型。此后,律文基本保持不变,而其“附例”则迭次增修,至同治九年(1870)而止。“永远监禁”虽未出现于律文,但随着条例的纂修而被纳入例文,反映出“永远监禁”自身的实践属性。下面,笔者拟对不同时期“永远监禁”之相关条例及司法实践进行梳理,以展示其发展演变。

  一、创制:乾隆时期

  乾隆朝属于“永远监禁”的创制时期,大部分条例在这一时期被写入律例,也有部分条例经历了从创立到删除的过程,反映出乾隆末期的重刑化趋势。

  1.疯病杀人。疯病杀人在清代司法实践中经历了收赎向锁锢的转化,乾隆二十七年(1762)定例,凡疯病杀人者,“除照例收赎外,即令永远锁锢,虽或痊愈,不准释放”。⑦就乾隆及其后相关例文表述而言,“锁锢”与“监禁”属于不同概念,“锁锢”仅作为疯病之人的特殊处理措施,一般并不包含惩罚的含义,故锁锢不仅可以适用于疯病之人犯罪之前,而且在条件具备的情况下允许锁锢于家。⑧疯病杀人之犯锁锢,其目的在于避免疯犯再次伤及无辜,而非惩处。“监禁”则具有普适性,其地点一般是官府监狱。根据嘉庆六年(1801)例文规定,永远锁锢疯犯,因留养承祀且病已痊愈可以释放,但如果复发滋事,则本犯将面临永远监禁的惩处,⑨此处即可明显体会到“永远监禁”自身的惩罚意味。然而,实践中对二者一般并不严格区分,混用、连用的情况很常见,如乾隆三十七年巴县档案清册中称之为“永远禁固”。⑩嘉庆二十二年山东巡抚题本则称之为“永远锁锢监禁”。(11)

  疯病杀人自乾隆二十七年定例后,多有增删,日益完善,尤其表现在疯病人犯自身类型(始终疯迷者与供吐明晰者)、疯病杀人犯罪对象(被害人数量、是否关系服制)等方面的细化。条例针对性的增强不可避免会降低例文的涵摄范围,除疯病杀人例的直接适用外,司法实践中还存在比照适用的情况。此类比照案件按照犯罪主体的不同,可划分为疯病之人与常人。一方面,疯病之人非杀人犯罪,常常照疯病杀人例定拟,如道光元年(1821)梁士俊因疯误控郑平,“该犯系因疯所致,究非有心妄控,与平人挟嫌诬有间。例无因疯妄告明文,比照‘因疯杀人例’递籍,永远监禁”。(12)另一方面,疯病之人并未犯罪,仅仅涉案,也有照疯病杀人例定拟的可能,如嘉庆二十一年(1816),“老刘氏因续娶媳小刘氏疯病,不能料理家务,贫难过活,起意自尽”,老刘氏之女听从其命,带子投河,老刘氏及子身亡,嘉庆帝认为,“小刘氏虽系疯病无知,但伊姑老刘氏及幼子图塔布两命之死,实由伊所致,小刘氏应照疯病杀人例问拟斩监候,永远监禁”。(13)此外,常人亦有比照适用之案,如乾隆三十八年(1773)周新茂等以药迷人取财案中传授药方之杜成即照疯病杀人例永远监禁。(14)需要注意的是,疯病犯罪虽然往往依疯病杀人例定拟监候,永远监禁,但在关系服制的情形下,犯案者的精神疾病不再被视作一种减轻因素。(15)如乾隆五十年刘金良因疯杀死缌麻服叔,初拟永远锁锢,后驳改仍依服制科罪,拟斩,著监候秋后处决。(16)针对疯病人犯采取的“永远监禁”,其设立的出发点在于预防疯病之人犯罪,虽然这一举措并非万无一失,(17)但有清一代始终将“永远监禁”作为处理疯病人犯的基本原则。

  2.用药迷人图财传授药方。乾隆三十八年周新茂以药迷人取财案中,传授药方的杜成因审未得赃,依律发遣在案。刑部认为“杜成即有邪方,不论发遣何处,难望其悔心悛改。倘在配复萌故智,为害非浅”。(18)最终将杜成改拟斩候,永远监禁,奏准定例。“永远监禁”的适用再次体现了其隔离犯人、预防犯罪的功能,但同时也带来了刑罚轻重不符的问题,乾隆四十八年民人王奉以药迷人未经得财案中,王奉比照传授药方贻害例,拟斩监候,永远监禁。乾隆帝认为,“此等匪犯拟以斩候,虽若从严永远监禁,仍得安坐囹圄,较之为从之发遣为奴者,转属从宽”。(19)经刑部奏准,“将首先传授药方转传贻害及下手用药迷人之犯均拟斩监候,入于秋审办理”。(20)由此,用药迷人案中传授药方贻害例拟斩永远监禁之例得以废止。

  3.杀一家多命。乾隆四十四年秋审勾到人犯中,有湖广省王成砍杀江文珍等一家六命,其子王喜娃应行缘坐年仅十岁,以及山东省冯吉杀死冯文炜一家六命,其子冯大甫年仅六岁,冯二甫年仅二岁,上述三犯,刑部俱拟入情实应斩。乾隆帝在肯定刑部所拟的同时,认为:

  刑部定例将杀六命之已绝嗣者,其子均拟斩决,若尚未绝嗣者,拟斩监候,而于缘坐者之年岁未为区别。因念二犯缘坐之子犯事时年仅数岁,尚在童稚无知,若概予骈诛,究觉不忍,是以均未予勾,此即朕之姑息。然仰体上天好生之心,毋宁失之厚耳。惟是此等凶孽留其喘息,已属法外之仁,若伊等长成后或遇赦减等释宥,仍听婚配,俾有遗孽,将何以昭示平允,并何以慰死者之心。嗣后遇有此等凶犯缘坐之子,年在十一岁以上者仍照现行之例办理,如在十岁以下者俱著问拟斩候,永远监禁,虽遇赦不准减释,令其老死囹圄,庶于准情之中仍不废法,所有此次未勾之王喜娃、冯大甫、冯二甫即照此例行,著为令。(21)

  在杀一家多命的情形下,本犯自然无可宽宥,然缘坐之子概予骈诛就会面临情法两难的困境,一方面是童稚无知的现实状况与“恤幼矜弱”的道德理念,另一方面则要保证用法平允,宽慰死者。“永远监禁”的适用既体现上天好生之德,又给予缘坐之人足够的惩处,“令其老死囹圄”,实现了“准情之中仍不废法”。乾隆五十四年河南省张文义杀死苑守用之子苑狗等一家三命,并砍伤苑守用长子苑造伤未痊愈一案,钦奉谕旨:“此等凶残之犯既绝人之嗣,不可复令其有嗣,自当不留遗孽,方足蔽辜。嗣后,凡杀死一家三四命以上者,不拘死者之家是否绝嗣,其凶犯之子无论年岁大小,俱着送交内务府,一体阉割,以示惩创。”(22)“永远监禁”之条即行删除,“改为阉割,盖参用肉刑之意也。”(23)

  4.母非理及因奸殴故杀子。乾隆五十三年孔张氏推跌前妻之子孔文元落河身死,此案中孔张氏照继母殴杀前妻之子,其夫现无子嗣律,拟绞监候。乾隆帝认为:

  谋杀幼孩之案,若在他人,即当立置重辟,因有继母名分,是以定拟止绞监候。将来办理秋审时,若将该犯予勾,则孔张氏系孔文元继母,乃为其子抵偿,于名分究有关碍。然一经免勾,数年后仍得照例减等收赎,与其夫完聚生子,安享家产,是使凶悍之妇,竟得遂其谋占之私,亦不足示惩儆而全幼稚。著交刑部堂官查明,凡有此等继母殴杀前妻幼子者,虽经免勾之后,仍永远监禁,遇赦不赦。听伊夫另行婚娶。所有孔张氏一案,即照此办理,著为例。(24)

  正如乾隆帝所言,之所以采取“永远监禁”主要有两方面的考虑,其一是名分,认为母子伦纪攸关,母为子偿,关碍名分。这一考虑此后又在类似案件当中被反复提及,如嘉庆二十年(1815)曲朱氏谋死亲子案,嘉庆帝同样指出“母无偿子命之理”,(25)最后照旧例改为缓决,永远监禁。其二是示惩,按照一般程序,经免勾收赎,最终使得犯罪之妇“完聚生子,安享家产”,并不能使其得到相应的惩罚。综合以上两方面的考虑,“永远监禁”无疑是兼顾的最佳选择。倘若母因奸致死子女,则是对母子伦纪的严重冲击,故较之于非理殴故杀为重。乾隆五十六年(1791)浙江省民人张云漋与邱方玉之母汤氏、妻曹氏通奸,商同勒死邱方玉一案中,乾隆帝认为,“若其母身蹈邪淫,罔顾廉耻,已无夫妇之伦,又安有母子之义”,各省母杀子女之案“其有因奸起意,致令绝嗣者,即将其母问拟斩候,入于秋审情实,即或伊子尚有子弟,未至绝嗣,仍当定以斩候,永远监禁,遇赦不赦”。(26)其后,嘉庆二年(1797)四川省廖氏与滕义怀通奸,该氏商同奸夫将庶长子周应鹤杀毙一案中,嘉庆帝认为“淫邪之妇,恃有名分,恋奸逞杀,实不足以维风化而饬纲常”,故对于母因奸杀子,不再区分身份(亲母、嫡母、继母、嗣母)及后果(夫有无子嗣),“皆入于秋审情实办理,其永远监禁之条,即著删除”。(27)然此例文施行未久,嘉庆四年刑部提出“若论以实抵,不特伦纪攸关,即其子在九泉恐亦不能瞑目”,(28)再次对该例进行修正,“永远监禁”得以重新适用。(29)

  5.为父报仇。乾隆五十八年(1793)赵宗孔因伊父赵大典被赵粃麦扎死,后赵粃麦拟绞减流,释放回籍,触起赵宗孔前忿将赵粃麦致死。乾隆帝一方面对私人复仇持反对态度,“此风一开,谁非人子,皆得挟其私忿,借口报复,势必至仇杀相寻,伊于何底?”另一方面考虑到为父报仇,“竟予勾决,究觉有所不忍,若仍得援例减等释放,又恐被仇之家往来寻觅,逞凶报复,转非辟以止辟之义”,最终赵宗孔“入于缓决,永远牢固监禁。嗣后各省遇有此等案件,俱著照此办理”。(30)较之于条例所定杀害祖父母父母之国法已伸本犯,司法实践当中例文适用范围有所扩大:一是被复仇对象的范围有所扩大,不仅包括为父母报仇,还存在为兄报仇的案例,“为兄报仇杀死正凶者亦同。嘉庆三年、十八年俱有案”。(31)二是复仇对象的范围有所扩大,不仅包括本犯,还包括在场余人,嘉庆二十二年(1817)秋审,“河南马蔚可系故杀致死伊父遇赦援免之余人,照缓永远监禁”,(32)甚至还有正凶之子的案例,“至谋杀国法已伸正凶之子,亦有比照入缓监禁成案”。(33)“永远监禁”的适用在表明统治者立场的同时也起到了保护复仇人犯的作用,相较于其他“永远监禁”人犯,此类孝子往往会得到格外优待。光绪年间《续修新城县志》载,任孝子为父报仇自首,“大府壮其义,为立孝子坊于省垣西门外,又为据实题奏,得旨免抵改永远监禁,后又以孝子无后,准令狱中娶妻为任氏延一脉传”。(34)

  二、发展:嘉道时期

  嘉道时期属于“永远监禁”的发展期,一方面乾隆时期所定条例在实践中被大量适用,另一方面嘉道时期也进行了条例的进一步纂修,与此同时,“永远监禁”的适用也出现了突破制度框架的趋势,为其后适用泛滥化埋下了隐患。

  1.军务未竣前投首。嘉庆元年(1796)针对军营脱逃兵丁,嘉庆帝认为军务未竣发遣之例存在战场溃逃兵丁借此免死的弊端,(35)因而提出在军务未竣以前投首者,概行定拟监候,永远牢固监禁,“俾知儆懼,庶足以严纪律而肃戎行,著为令”。(36)然该例随即修改,(37)嘉庆二年逃兵宰廷喜自首一案中,嘉庆帝指出定拟斩候,永远监禁,使得犯人不离乡里,坐食囚粮,达不到惩儆的目的,改为照旧例发往乌鲁木齐给兵丁为奴。(38)

  2.洋盗投首安插不服管束。嘉庆三年福建省洋盗吴地等投首案内,钦奉谕旨,“将吴地等发往不近海洋省分入伍安插,嗣因该犯等于入伍后或在配脱逃,或不遵约束,经江西省咨请永远监禁”。(39)随后,刑部根据情节不同,酌议条款,洋盗投首发往各省安插人犯,无论其是否已经入伍,“如在配不服管束所犯在徒罪以上者”,永远监禁。(40)

  3.监守盗仓库钱粮限内未完赃。嘉庆四年,为解决“侵盗钱粮如限内完交仍与不交者一律同科”所造成的弊端,以达到量为区别之目的,定例“三年限外不完,死罪人犯永远监禁”。(41)随后,侵盗钱粮例适用范围得以进一步扩大。嘉庆七年原任黑龙江将军、宗室景熠前照官吏因事受财不枉法律拟绞监候,经户部奏准应交银两照数全完,(42)刑部认为“今景熠所得不枉法之赃,核与侵盗钱粮同一入己,现在完赃虽逾一年之限,若仍照例监禁,似不足以昭平允”,(43)请旨照侵盗钱粮例“三年限外不完,死罪人犯永远监禁”办理并通行各省,后纂为例。清代统治者在对待仓库钱粮犯罪问题上的态度是重赔补而轻惩处,更重视犯人能否在一定时限对其数额进行赔补,(44)因而采取“永远监禁”而非死刑作为最终处理手段,考虑到“永远监禁”的实际执行,这一模式实际上是对贪腐行为的纵容。(45)

  嘉庆五年,因“入春以来雨泽较少,立夏后仍未得甘霖,农田望泽维殷”,嘉庆帝降旨清理庶狱,各省永远监禁人犯亦得以查办。(46)中国第一历史档案馆藏嘉庆五年至六年间各省上奏永远监禁各犯情形奏折,为了解嘉庆前期“永远监禁”实际运作提供了便利,部分省份永远监禁人犯数目参见下表。

  嘉庆五年至六年部分省份永远监禁人犯数目统计表

  省份 案件类型 合计

  疯病杀人 因奸杀子 为父报仇 洋盗投首 侵盗钱粮 其他

  直隶 38 1 0 0 0 1 40

  盛京 6 0 0 0 0 0 6

  江苏 8 0 0 0 0 0 8

  安徽 12 0 0 0 0 1 13

  山西 22 0 0 0 0 3 25

  山东 38 0 0 0 0 0 38

  甘肃 10 0 0 0 0 0 10

  江西 6 0 1 9 0 0 16

  湖北 5 0 0 0 0 2 7

  湖南 7 1 0 0 0 2 10

  四川 50 0 0 0 0 1 51

  福建 1 0 1 6 13 1 22

  云南 10 0 0 0 0 1 11

  合计 213 2 2 15 13 12 257

  资料来源:《朱批奏折》,中国第一历史档案馆藏,档案号:04-01-01-0481-031、04-01-01-0481-042、04-01-12-0257-021、04-01-28-0010-028、04-01-28-0010-029、04-01-28-0010-030、04-01-28-0010-032、04-01-28-0010-036、04-01-28-0010-038、04-01-28-0010-042、04-01-28-0010-044、04-01-28-0010-045;《录副奏折》,中国第一历史档案馆藏,档案号:03-2409-012。

  受史料所限,表格并非全部地区的完全统计,但已经基本可以反映出嘉庆朝前期永远监禁人犯数目在案件类型上的分布情况。表中所列六类案件类型中,疯病杀人案件人犯数目占据了永远监禁人犯总数的绝大部分,达到82.9%。疯病杀人如前所述定例自乾隆二十七年,相较于乾隆时期的其他案件类型时间跨度更广,发生频率更高,因而积累了大量永远监禁人犯,如江西巡抚所奏因疯杀人六犯,其案件发生时间自乾隆二十七年至乾隆五十四年,并无嘉庆时期新案。(47)与此形成鲜明对比的是,嘉庆前期定例的洋盗投首及侵盗钱粮案件人犯数目,占比已经达到10.9%,体现出这两类案件已经成为嘉庆朝永远监禁人犯的重要来源和新的增长点。此外,倘若将依照例文定拟之“永远监禁”称之为制度型“永远监禁”,将例文之外个案平衡之“永远监禁”称之为权宜型“永远监禁”,则权宜型“永远监禁”属于“其他”类型案件的主要组成部分,如湖南巡抚所奏“其他”类型案件两名永远监禁人犯,“系共殴人致死拟绞,请援嘉庆元年恩赦宽免,题奉谕旨改为永远监禁”。(48)“其他”类型案件人犯数目占比仅为4.7%,据此,嘉庆朝初期“永远监禁”呈现出制度型“永远监禁”运作稳定,权宜型“永远监禁”尚处弱势的特征。

  倘若前述特征主要依赖于乾隆时期的积累,那么伴随着清朝盛世人口的迅猛增长,乾隆末年及19世纪初期国家破败、社会失衡征象已初现端倪,(49)而19世纪后半期,斗争、暴动、盗匪和造反频频发生,帝国的乡村控制已经徒有其表,(50)以农民起义及海盗活动为代表的群体性骚动持续不断,秘密社会及会党兴起壮大,于此种种贯穿了整个19世纪并有愈演愈烈之势。在此背景下,嘉庆后期开始,邪教盗匪类型案件成为适用“永远监禁”的突出类型。嘉庆十六年(1811)以来,“八卦教匪蔓延三省,潜匿京畿”,(51)十九年十月谕旨:“刘六觔入教知情,本应处绞,惟该犯随同差役张沛作眼,指拏凌迟逆犯王博,并将伊侄凌迟逆犯刘年儿出首就获,不敢隐匿,尚知畏罪,著加恩贷其一死,永远监禁,遇赦不赦。”(52)嘉庆二十五年台湾嘉义县伙盗案,王得禄奏台湾陆路免死伙盗请从严办理,谕旨“本年台湾嘉义县属所获盗案人数众多,现经该镇道分别审办,除法所难宥者仍照定例办理外,其情有可原者虽事犯在恩赦以前,不得援照旧例杖责释放,著于定案后分解各原籍州县,永远监禁”。(53)归纳以上列举邪教盗匪案件,“永远监禁”的适用对象往往是具有立功情节或者情节较轻之犯,换言之,“永远监禁”是作为减死之刑适用的。当然,减死之刑并不意味着“永远监禁”一定是宽免的结果,上述嘉庆二十五年台湾嘉义县伙盗案,“永远监禁”即是对涉案人犯的加重处罚。

  三、泛滥:咸同光宣时期

  咸同光宣时期属于“永远监禁”的泛滥期,这种泛滥在某种意义上可以看作是制度走向衰亡的前兆。具体而言,主要体现在两个方面,其一是“永远监禁”的适用案件类型进一步增加,权宜型“永远监禁”比重上升;其二是“永远监禁”的常规程序被打破,司法权下移。

  1.案件适用类型。鸦片战争爆发以来,中国逐渐沦为半殖民地社会,大批外国传教士纷纷来华传教。以咸丰十年(1860)《北京条约》签订为标志,西方列强在中国的传教范围从口岸扩及内地,由此至庚辛事变(1861-1898)被称为晚清教案的“暴烈期”,无论是教案数量还是教案规模都不可同日而语。(54)这里的“教案”具有特定内涵,是指“外国教会势力与中国人之间的冲突事件中,诉诸官方以行政、司法和外交手段解决的案件”。(55)而在处理频繁发生的教案过程中,“永远监禁”亦成为官方的选项。(56)光绪二十一年(1895)福建古田教案中,“周良田等三名均系在外接赃,拟匀发闽省各县永远监禁。”(57)光绪三十一年,浙江宁海教案内,“李伴金曾追赶教民李和中,落墈身死。竺才金曾为王锡彤背执令旗,竺兴观跟同烧毁凤潭教堂。以上三犯,均请永远监禁”。(58)面对教案,清廷往往“从保全大局起见,为此曲突徙薪,就案办案”,(59)牺牲民众以抵偿洋人,最大限度保护官员。为了贯彻这一不可动摇的原则,对于法律的明文规定,完全可以突破“拘守常例”的正常框架进行“变通办理”,(60)“永远监禁”之引入在清廷看来无疑是顺理成章。而其适用则延续了邪教盗匪类型案件的原则,即主要针对情节较轻之从犯。

  除教案之外,这一时期还存在大量零散的适用案件,此类案件往往属于权宜型“永远监禁”的适用。以光绪朝为例,实践中就曾发生过针对贩卖妇女、(61)太监偷窃、(62)招摇生事(63)等犯罪适用“永远监禁”的案例,反映出“永远监禁”已经出现了明显的适用泛化。

  此外,光绪三十四年,为整顿军务,维持军纪,陆军部“体察现在情形,旁参各国法律,本之中国律意”,(64)拟定了包括惩治漏泄军事机密、惩治陆军逃亡等陆军最要五项章程,“永远监禁”正式作为一种刑罚(“永远监禁刑”)列入章程。“永远监禁刑”成为惩治漏泄军事机密与陆军逃亡的刑罚措施。通过对比,这两项章程有关“永远监禁刑”的规定基本一致,以《陆军惩治逃亡章程》为例:

  第一条 凡惩治陆军逃亡罪名之轻重等次如下:

  一 死刑

  二 永远监禁刑

  三 二十年未满十年以上监禁刑

  四 十年未满五年以上监禁刑

  ……(65)

  就军事领域而言,“永远监禁刑”作为刑罚措施基本上可以看作是对“永远监禁”的延续和发展,其路径依赖主要体现在两个方面:一方面,从“永远监禁刑”的轻重等级来看,同样是作为仅次于死刑的相对较重的刑罚,通过第三等级监禁刑的规定,可以合理推断,“永远监禁刑”刑期至少超过二十年。另一方面,从“永远监禁刑”的适用领域来看,延续了其适用于军事领域的传统,这一传统从各类方略记载便可得到证明,如《平定两金川方略》载“山塔尔萨木坦之子查木巴等,年未及岁,应拟永远监禁”,(66)另外《平定准噶尔方略》、《石峰堡纪略》等均有相关记载。(67)值得申述的是,“永远监禁刑”并不是单纯将“永远监禁”确认为刑罚,该章程第二条明确规定,“其监禁刑,均服法定劳役。”(68)实际上使得“永远监禁刑”成为某种意义上的徒刑,而不是单纯限制人身自由之监禁,这显然是“旁参各国法律”的结果,但也在某种程度上反映出军事领域中“永远监禁”经过中西融合而脱胎换骨,成为正式刑罚的一种。考察这一时期的司法实践,“永远监禁”并未因“永远监禁刑”的出现而销声匿迹,限于“永远监禁刑”的适用范围,军事犯罪仍有适用“永远监禁”之案。如光绪三十四年,已革副都统瑞禄,纵匪失机,拟请发往***效力赎罪,后得旨“瑞禄著发往***,永远监禁”。(69)

  2.案件适用程序。“永远监禁”就其制度设计属于秋、朝审程序的一部分,条例中每每所言“入于缓决,永远监禁”明显地揭示了二者之间的密切关系。秋审制度虽然自顺治元年(1644)至宣统三年(1911)未曾中断,但嘉庆以后,国事蜩螗,财政竭蹶,秋审制度尤其是作为清代司法运作链条的审转制度运行受阻。陈志武等对清朝刑科红本及死刑案数进行统计后认为“在19世纪后半期,红本数和死刑案数都偏低,很大程度上体现了晚清朝廷控制力的下降”。(70)郑秦曾对清朝部分年份(1753、1762、1782、1855、1867、1894)各省题结斩绞重案进行过统计,指出全国死刑案件乾隆朝每年约三千件,而咸同光宣每年一般仅一千多件,并且各省案件数量波动剧烈,相差悬殊,最后的解释是“有更多的人在法定程序之外被处决了”。(71)“法定程序之外”所指即咸丰三年(1853)以来的“就地正法”。(72)“命盗案件的死刑裁决权,由高度集中走向高度分散。这就是‘就地正法’实施后所带来的审判制度上的变化。”(73)如郑秦所言,地方获得了前所未有的司法权,审判死刑案件不必专案题结,更不必办理秋审,原有秋审复核制度失去了作用,能够纳入法定程序的不过十分之一二,就地正法的权力甚至下到州县一级。(74)死刑权限下移的同时,“永远监禁”亦随之下移,呈现出“就地正法”与“永远监禁”的配合适用,或者说“永远监禁”成为“就地正法”的组成部分。(75)如光绪三十年(1904)正月,署理江西巡抚奏称,朱茂盛等“迷窃得赃照例已应斩决,且均系革勇在外游荡为匪,未便稍事姑容,自应照章就地正法,当即饬令绑赴市曹处斩,以昭炯戒。其林得胜一犯,讯未下手分赃,罪应拟遣,第亦系革勇,且已习知药术,应酌改为永远监禁,藉免发配之后故智复萌,贻害他省”。(76)晚清樊增祥曾长期担任陕西等地臬司、藩司,其在批凤翔知府彭充会禀中明确指示,“晁黑狗、王摇摇著于批示至日,即行正法枭示。王来娃加拟永远监禁,虽在狱中,仍应锁系铁杆巨石。余俱如禀办理”。(77)由此可见“永远监禁”已经划入晚清地方的权限范围,据樊增祥所言,地方适用“永远监禁”主要基于“严简”的考量,一方面,“薄责释放,终于害民,重责久押,庶几知悔”,(78)另一方面,“久押不放,不惟民受福,官亦省事也”。(79)“就地正法的形式,适应了州县地方简便程序及降低成本的制度诉求”,(80)“永远监禁”的采用亦是出于类似的考量,以应对清末地方资源与制度之间的尖锐矛盾,一方面“永远监禁”节省了递解人犯的成本,同时降低人犯递解途中的脱逃风险,另一方面“永远监禁”的隔离效果,限制了罪犯的活动范围,减少了再犯几率,起到拔本塞源之效。伴随普遍使用的就地正法,“永远监禁”同样成为地方偏好之“法外之刑”,至清亡一直没有完全废止。(81)

  四、机理:“永远监禁”的功能与性质

  清代“永远监禁”适用的梳理,反映出“永远监禁”实际运作的复杂性。更深一层来说,“永远监禁”自身具备的特殊性,使其被广泛应用于清代司法实践,发挥了其他方式手段难以企及的多重功能。其特殊性主要表现在:其一,永远监禁本身仅存在于例文而不见于律文,来源于司法实践,并非正式刑罚,具有灵活性;其二,永远监禁自身具有相当的惩罚性;其三,永远监禁虽然会被适用于监候人犯,但在名义上并不属于死刑的一种,细化了死刑与流刑之间的刑罚等级,具有层级性。具体而言,其功能主要包括皇恩宣示、情法两平、疑案处理、预防犯罪。

  1.“永远监禁”的功能

  皇恩宣示。“永远监禁”在制度设计上是以秋、朝审为基础的,作为秋、朝审的结果其往往出自皇帝的谕旨,属于“法外施仁”,体现的是皇帝对于司法权,尤其是生杀大权的绝对控制,同时也是宣示皇恩的重要途径。嘉庆十三年(1808),嘉庆帝在勾到陕西省情实人犯招册时发现,其中有陕西省原拟缓决,经刑部改入情实者七人,嘉庆帝对该省做法甚为不满,“如张哑子一起,因疯病猝发扎死伊妻,经邻人姚汉陇出视亦被扎伤殒命,此等因疯杀人之犯向不予勾,但法外施仁,恩出自上,外省职司秋谳者何得有意曲法,竟将该犯列入缓决,致失平允。”最终的结果是疯犯张哑子加恩免勾,“所有原题之陕西巡抚及该省臬司俱著传旨申饬。”(82)而从相关涉及“永远监禁”谕旨当中,也频频出现“以示朕法外施仁”之语,进一步反映了“永远监禁”宣示皇恩功能的常态化。

  情法两平。清代司法实践当中情法冲突之案并不少见,这里的“情”可以理解为两层含义,其一是人情,其二是案情。换言之,“情”的不同解释代表了不同类型的冲突案件,“永远监禁”则同时被适用于处理这两类冲突当中。第一类冲突如前文提及的复仇案件。无可讳言,民众私自复仇的案件在传统中国是天然的矛盾体,“盖以为不许复仇,则伤孝子之心,而乖先王之训;许复仇,则人将倚法专杀,无以禁止其端”。(83)自东汉以来的法律,除了元代某一时期外,都是禁止人民复私仇的,这是任何社会承认司法效力及维持司法威信所必须具备的条件。(84)此类案件的处理中,永远监禁较为完美地平衡了人情与国法二者之间的冲突,一方面孝道作为传统司法的核心价值,(85)处理上要顾及“孝子之心”,在结果上做出妥协,另一方面也要确保犯人受到应有的惩罚,这是其他手段难以同时兼顾的。除此之外,在办理杀一家多命、母殴故杀子等案件中,同样可以看到通过“永远监禁”化解情法冲突,实现情法两平。第二类冲突更多体现在案情与律例并不完全吻合,即所谓“情罪未协”。嘉庆二年(1797),千总邓龙光被洋匪抢去炮位,依失陷城寨律,拟以斩候。嘉庆帝认为,“洋匪百余人携带枪械,猝然登岸,邓龙光只有跟兵七名,势难抵御,核其情罪,与临阵退缩者有间,著改为应斩监候,永远牢固监禁,遇赦不赦,此系格外施恩,不得援以为例”。(86)永远监禁的适用既达到了惩罚之效,同时也顾及了个案的特殊性,最终实现“情罪允协”。

  疑案处理。清代制度设计上对于重大疑案存在刻意回避之嫌,司法当中则主要通过审转制度将案件层层上报,直至皇帝加以最终审结。(87)疑案处理的制度回避并不能解决实践当中的疑案问题,“永远监禁”再次在疑案解决上发挥了重要作用。道光七年(1827),朝审勾到中有官犯斌静、色普征额二犯,其中斌静一犯,经刑部会同宗人府照激变良民律问拟斩候,色普征额经刑部照失误军机律问拟斩候,道光帝认为,“该犯等罪状若系即时发觉,朕必执法从事决不宽贷,惟事隔数年,并无实在证据,该犯等在部亦未经取有确供,罪疑惟轻,俱从宽免勾,斌静著宗人府永远圈禁,色普征额著刑部永远监禁,以示朕法外施仁至意”。(88)同治二年(1863),在一起监犯结伙反狱拒捕脱逃案中,监犯周六起意纠伙越狱,最终致使十六犯越墙逃逸。经刑部等衙门究出,周六之戚田五曾冒名监犯丁拴儿亲属入监探视,同治帝认为,“田五一犯所供,情节诸多疑窦,刑部等衙门请酌照未定罪名人犯例监禁二年,尚觉轻纵,著改为永远监禁,再行研讯,俟缉获周六一并质讯办理”。(89)从罪疑惟轻角度而言,永远监禁弥补了死刑与流刑之间的等级空档,既达到了相应的惩罚力度,又避免死刑的适用;从疑案解决角度而言,永远监禁将部分归案人犯置于随时可控状态,尤其是相较于流刑,最大限度降低了案件重新审理的成本,提升了案件审理的效率。因此,在处理疑案问题上,“永远监禁”得天独厚。

  预防犯罪。刑罚的目的在于“阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙”。(90)“永远监禁”将犯人进行长时间的物理隔离,最大限度地减少了其与外界接触的可能,也就达到了预防犯罪的目的。具体来说,清代的预防犯罪包括事前预防与事后预防两种类型。事前预防是指在犯罪发生以前即对相关个人进行监禁,以达到尽可能避免其犯罪的目的。这种预防手段一般适用于对疯病之人的事前锁锢,虽然实践当中该措施与监禁并无差异,但性质上严格来讲并不属于刑罚,而带有保安措施的色彩。针对这一措施,薛允升表示强烈反对,“轻罪人犯,尚不应监禁,此等疯病之人,有何罪过?而严加锁锢监禁终身,是直谓疯病者断无不杀人之事矣。有是理乎?”这种“因一人而波及人人”的做法,“实为万不可行之事,此例亦属虚设”。(91)需要指出的是,认为此例为虚设存在夸张之嫌,实践当中亦有案可考,如道光六年(1826)杨三因患疯病曾经伊父杨胜开供明,伊家房屋窄小不能看守,将杨三交县锁禁。(92)事后预防是指在犯罪发生以后对相关罪犯进行监禁,以达到尽可能避免再次发生犯罪行为。这种预防手段适用相对广泛,其代表则是疯病杀人与为父报仇两类案件。疯病杀人之所以永远监禁其目的在于尽可能防止疯犯再次伤及他人,这也是为何疯病之犯必须病愈方可查办释放的原因。为父报仇之所以永远监禁,其目的除前面提及的解决情法冲突外,还在于尽可能避免犯罪人被往复寻仇,客观上起到了保护犯罪人的作用,以达到“辟以止辟”。

  2.“永远监禁”的性质

  考察“永远监禁”的性质首先要解决“监禁”之性质,学者们普遍赞同“在中国成文法典中监禁并非一种正式刑罚”,(93)监禁“不是正式被认可的独立的刑种。在正式判决之前,罪犯有可能被监禁一段时间,但对于他们的判决却从来不包括‘监禁’这一内容”。(94)但当我们将时间因素加入其中时就会发现,(95)上述有关“监禁”的种种判断值得进一步探讨。正如福柯所言,监禁“能够用时间来量化刑罚”。(96)中村茂夫就曾指出,由于缓决造成人犯长期关押在监狱里,这实质上发挥了刑罚功能。(97)当“监禁”中的时间因素被无限扩大,以致“永远”时,产生了量变引起质变的效果,反映到清代则是“永远”与“监禁”的结合——“永远监禁”。

  就“永远监禁”本身,其刑罚属性似乎是理所当然,但缺乏进一步的论证。刑罚的惩罚性质是刑罚的本质属性,(98)这意味着第一,刑罚是针对罪犯而言的;第二,刑罚必须具有相当的严厉性,而使罪犯感受到痛苦。就“永远监禁”本身而言,时间因素的加入使其具备了作为刑罚的本质特征——惩罚性,首先,“永远监禁”适用对象均为犯人;其次,“永远监禁”已经达到了刑罚所需之惩罚强度。作为永远监禁地点的监狱,虽然清刑法志载“囚犯日给仓米一升,寒给絮衣一件,锁杻常洗涤,席荐常铺置,夏备凉浆,冬设暖床,疾病给医药。”(99)但实践当中却呈现出截然相反的另一幅景象。黄六鸿在《福惠全书》中谈到,“禁狱同于地狱,非堕阿鼻孽鬼应受苦报,未忍滥以处此也”。(100)沈家本则称之为“苦辱之场”。(101)监狱自身恶劣的卫生等条件,加上胥役的虐待盘剥,往往使得犯人在狱中受尽折磨痛苦,甚至瘐毙狱中。“如历年的秋审文献显示的那样,瘐毙狱中的监候人犯不在少数。”(102)如此,“永远监禁”对犯人而言,虽然并没有具体的惩处措施,但已经达到了相当强度的惩罚(虽然这也是某种制度之外的结果),这也是为何“永远监禁”往往会作为减死之刑进行适用。当然,对“永远监禁”的实际惩罚强度也不能过于乐观,这种惩罚强度也有因人而异的弊端。长时间的监禁使得犯人与胥役沆瀣一气,狼狈为奸成为可能,甚至某些地方有“多年之斩绞监候或永远监禁犯俗名牢头”(103)的说法,此种情形下,很难说“永远监禁”对于犯人是一种惩罚。张集馨在《道咸宦海见闻录》即记载了道光二十八年(1848)推跌其父身死,永远监禁之犯周鸣同,“在监年久,充作牢头,开设小押,重利滚剥,监门出入无禁”。(104)因此,“永远监禁”在某些案件中会因“名为从严,实则不离乡里,安坐囹圄”而不被适用。

  通过对清代法律文本与司法实践中“永远监禁”的考察,“永远监禁”在制度设计上并未被视为一种正式刑罚,但其已经具备了刑罚的本质特征,且在司法实践中确实被作为刑罚在使用,甚至有学者认为,“例应永远监禁”类人犯即现代刑种中的终身监禁之犯人。(105)一言蔽之,“永远监禁”当属“法外之刑罚”。

  “永远监禁”表达与实践的考察,反映了“永远监禁”制度变迁的复杂性,从时间沿革来看,其制度构建集中于乾隆时期,而在嘉道时期得到进一步发展,达到适用的高峰,直至咸同光宣时期,仍被持续适用直至清朝灭亡。“永远监禁”适用案件类型的演变呈现出由基础性惩罚向专断性惩罚转化的过程,(106)创制时期所适用的类型往往属于案件自身带有特殊性的基础性惩罚,其后则属于针对严重危害清廷统治利益的专断性惩罚。特别是面对清朝中后期内忧外患的动荡局面,“永远监禁”的适用范围与适用程序都发生了相当的变化,呈现出依照例文的制度型“永远监禁”与依照个案的权宜型“永远监禁”并行的状态,且权宜型“永远监禁”比重日益增加。“永远监禁”作为一种非常规化的手段,在其逐渐常规化的过程中,适用范围逐渐超出了制度的预设框架,同时其自身具备的灵活性、惩罚性、层级性等特性也发挥了其他手段难以企及的重要作用,尤其表现在皇恩宣示、情法两平、疑案处理与预防犯罪方面。“永远监禁”虽无刑罚之名,却有刑罚之实。此外,清代“永远监禁”并不绝对意味着“终身监禁”。受益于死罪人犯的恩诏查办,“永远监禁”人犯亦有获得宽免的机会,(107)部分罪犯仍然有机会通过某些途径得以重见天日。那么“永远监禁”具体查办流程如何?查办是否有规律可循?等等问题,仍然值得进一步关注与探讨。

  (本文写作过程中得到了中国人民大学法学院赵晓耕、高仰光、娜鹤雅、逯子新、张蕊及清史研究所郭跃山等师友的建议和帮助,谨此致谢。)

  ①D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,2003年,第72页。

  ②已有学者关注并进一步指出“永远监禁”之演变值得专文进行研究。参见张宁:《清代的大赦与死刑:制度及实践中的法与“法外之仁”》,苏亦工、谢晶编:《旧律新诠:〈大清律例〉国际研讨会论文集》第2卷,清华大学出版社,2016年,第233页。

  ③滋贺秀三:《刑罚的历史——东方》,杨一凡总主编:《中国法制史考证丙编》第1卷,中国社会科学出版社,2003年,第93-94页。

  ④孙家红:《视野放宽:对清代秋审和朝审结果的新考察》,《清史研究》2007年第3期。

  ⑤相关研究可参见中村茂夫:《清代刑法研究》,东京大学出版会,1973年,第183-213页;闵冬芳:《清代的故意杀人罪》,北京大学出版社,2015年,第158-172页;陈兆肆:《清代永远枷号刑考论》,《清史研究》2012年第4期等。

  ⑥庄吉发:《雍正朝满汉合璧奏折校注(一)》,文史哲出版社,1984年,第47页。

  ⑦郭成伟主编:《大清律例根原》卷79,上海辞书出版社,2012年,第3册,第1271页。

  ⑧“疯病之人,如家有严密房屋可以锁锢的当,家属可以管束,及妇女患疯者,俱报官,交与亲属看守,令地方官亲发锁铐严行封锢。”薛允升:《读例存疑重刊本》第4册,黄静嘉编校,成文出版社,1970年,第859页。

  ⑨薛允升:《读例存疑重刊本》第4册,第861页。

  ⑩四川省档案馆编:《清代巴县档案汇编·乾隆卷》,档案出版社,1991年,第61页。

  (11)《刑科题本》,嘉庆二十二年八月十四日,中国第一历史档案馆藏,档案号:02-01-07-2653-002。

  (12)许梿、熊莪纂辑:《刑部比照加减成案》,何勤华等点校,法律出版社,2009年,第248页。

  (13)《清仁宗实录》卷318,嘉庆二十一年四月辛未。

  (14)全士潮等纂:《驳案汇编》,何勤华等点校,法律出版社,2009年,第121页。

  (15)陆康:《18-20世纪帝制中国晚期的因疯杀害尊亲属罪》,孙家红译,《法国汉学》丛书编辑委员会编:《罪与罚:中欧法制史研究的对话》,中华书局,2014年,第205页。

  (16)佚名辑:《刑事判例》卷下,杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第6册,中国社会科学出版社,2005年,第625-626页。

  (17)疯病杀人永远监禁之犯亦有收监后因疯殴毙人命之案,如道光六年(1826)秦有祥在监掷伤禁卒吴自立身死一案,许梿、熊莪纂辑:《刑部比照加减成案》,何勤华等点校,第564页。

  (18)郭成伟主编:《大清律例根原》卷58,第2册,第916页。

  (19)《清朝文献通考》第2册,商务印书馆,1936年,第6672页。

  (20)郭成伟主编:《大清律例根原》卷58,第2册,第917页。

  (21)中国第一历史档案馆编:《乾隆帝起居注》第29册,乾隆四十四年十月十六日,广西师范大学出版社,2002年,第305-306页。

  (22)郭成伟主编:《大清律例根原》卷77,第3册,第1235页。

  (23)薛允升:《读例存疑重刊本》第4册,第827页。

  (24)郭成伟主编:《大清律例根原》卷88,第3册,第1413页。

  (25)《清仁宗实录》卷312,嘉庆二十年十一月丁未。

  (26)王先谦:《东华续录》,乾隆五十六年七月丁酉,《续修四库全书》第374册,上海古籍出版社,2002年,第229页。

  (27)《清仁宗实录》卷22,嘉庆二年九月癸酉。

  (28)郭成伟主编:《大清律例根原》卷88,第3册,第1414页。

  (29)此外,司法实践中奸妇致死伊媳灭口案向系比照致死子女灭口例问拟,但各省办理存在“虽同一缓决,永远监禁,而罪名究未画一”的问题,故道光二年(1822)刑部议请定例,对奸妇区分身份(亲姑、嫡姑、继姑)分别定拟,以昭画一。郭成伟主编:《大清律例根原》卷88,第3册,第1418页。

  (30)《清高宗实录》卷1427,乾隆五十八年四月辛巳。

  (31)潘骏德辑:《秋审实缓比较汇案新编》,杨一凡主编:《清代秋审文献》第23册,中国民主法制出版社,2015年,第183页。

  (32)潘骏德辑:《秋审实缓比较汇案新编》,《清代秋审文献》第23册,第184页。

  (33)潘骏德辑:《秋审实缓比较汇案新编》,《清代秋审文献》第23册,第185-186页。

  (34)光绪《续修新城县志》卷8,清光绪二十一年刻本,第66、67页。

  (35)“在军务未竣以前投首者,俱发乌鲁木齐等处给种地兵丁为奴,固属按例办理。但国家养兵卫民,遇有调遣从征之事,理宜先驱杀贼,奋勇立功,乃恇怯无能首先溃散,又恃有军务未竣发遣之例自必探听军功将次告成,冀图免死,自行投首,若皆似此效尤,则兵不顾将,临阵纷逃,将何以资攻剿。”《清仁宗实录》卷11,嘉庆元年十一月庚申。

  (36)《清仁宗实录》卷11,嘉庆元年十一月庚申。

  (37)查《大清律例根原》并未查到此例的相关记载,可能与该例存在时间较短有关,故此例是否编纂为例尚存疑问。

  (38)《清仁宗实录》卷19,嘉庆二年闰六月丁未。

  (39)祝庆祺等编:《刑案汇览全编·刑案汇览》,法律出版社,2007年,第847页。

  (40)祝庆祺等编:《刑案汇览全编·刑案汇览》,第848页。

  (41)郭成伟主编:《大清律例根原》卷57,第2册,第890页。

  (42)祝庆祺等编:《刑案汇览全编·刑案汇览》,第2574页。

  (43)郭成伟主编:《大清律例根原》卷94,第3册,第1515页。

  (44)闫文博:《清“监守自盗仓库钱粮”律例的适用》,柏桦主编:《明清律例研究》,南开大学出版社,2013年,第180页。

  (45)清代统治者针对官吏的“重赔补”模式也被应用于“诈欺官私取财”条下有关京城钱铺藏匿现银,闭门逃走的例文,死罪人犯同样三年限外,“不完,即行永远监禁”。反映出其对经济类犯罪惩处的某种一致性。薛允升:《读例存疑重刊本》第4册,第725页。

  (46)中国第一历史档案馆编:《嘉庆帝起居注》第5册,嘉庆五年闰四月初二日,广西师范大学出版社,2006年,第251页。

  (47)《朱批奏折》,嘉庆五年六月初五日,中国第一历史档案馆藏,档案号:04-01-01-0481-044。

  (48)《朱批奏折》,嘉庆五年九月二十八日,中国第一历史档案馆藏,档案号:04-01-12-0257-021。

  (49)谢和耐:《中国社会史》,黄健华、黄迅余译,江苏人民出版社,2010年,第444页

  (50)萧公权:《中国乡村——论19世纪的帝国控制》,张皓、张升译,联经出版公司,2014年,第593页。

  (51)托津等撰:《钦定平定教匪纪略》卷首,《续修四库全书》第401册,第6页。

  (52)托津等撰:《钦定平定教匪纪略》卷41,嘉庆十九年十月二十一日,载《续修四库全书》第402册,第107-108页。

  (53)中国第一历史档案馆编:《嘉庆帝起居注》第22册,嘉庆二十五年十一月初九日,第467-468页。

  (54)董丛林:《晚清教案危机与政府应对》,中华书局,2018年,第62-63页。

  (55)董丛林:《晚清教案危机与政府应对》,第22页。

  (56)早在清康熙后期至鸦片战争爆发的禁教期间,即有外国传教士被拟适用“永远监禁”。乾隆五十年(1785)西洋人巴亚里央“私入内地传教,经湖广地方官查拏究出,直隶、山东、山西、陕西等省俱有私自传教之人,事闻交刑部审拟永远监禁。”最后则因“此等人犯不过意在传教,尚无别项不法情节,且究系外夷未谙国法,若永禁囹圄,情殊可悯”,下旨加恩释放。王之春:《国朝柔远记》卷5,乾隆五十年冬十月乙巳,台湾华文书局,1968年,第335页。

  (57)中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系编:《中国近代史资料丛刊续编·清末教案》第2册,中华书局,1998年,第617页。

  (58)中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系编:《中国近代史资料丛刊续编·清末教案》第3册,第760页。

  (59)《李兴锐日记》(增订本),同治九年九月二十四日,廖一中、罗真容整理,中华书局,2015年,第49页。

  (60)乔飞:《从清代教案看中西法律文化冲突》,中国政法大学出版社,2012年,第307页。

  (61)光绪五年:“谕旨:曾国荃奏请将贩卖幼女暨著名土棍分别严惩等语。游勇詹万安与专贩人口之王张氏,贩卖妇女并有烙伤幼女等情,土棍杨悃润久在省垣,结伙生事,横行无忌,均属暋不畏法,若不严行惩办,不足以昭炯戒。詹万安、杨慖润著即就地正法,王张氏著递回河南原籍,交地方官永远监禁,余著照所议办理。”中国第一历史档案馆编:《光绪朝上谕档》第5册,光绪五年六月初七日,广西师范大学出版社,1996年,第202页。

  (62)光绪九年:“王来禾著贷其一死,发往黑龙江永远监禁,遇赦不赦。此系法外施恩,嗣后太监如再犯偷窃之案,定当执法严惩,勿谓宽典可幸邀也。”中国第一历史档案馆编:《光绪朝上谕档》第9册,光绪九年七月十五日,第240页。

  (63)光绪三十四年:“谕军机大臣等,民政部奏查获藉端招摇意图煽惑人犯请递籍监禁一折。京师辇毂之下,岂容不肖匪徒,造谣生事,著民政部将该犯谢日光解交直隶总督,发司永远监禁。”《清德宗实录》卷595,光绪三十四年八月丁巳。

  (64)《大清新法令1901-1911》第3卷,商务印书馆,2011年,第745页。

  (65)《大清新法令1901-1911》第3卷,第748页。

  (66)阿桂:《平定两金川方略》卷135,乾隆四十一年四月己未,《景印文渊阁四库全书》第361册,台湾商务印书馆,2008年,第836页。

  (67)参见傅恒:《平定准噶尔方略·前编》卷33;《石峰堡纪略》卷19。

  (68)《大清新法令1901-1911》第3卷,第748页。

  (69)《清德宗实录》卷595,光绪三十四年八月辛未。

  (70)陈志武等:《清代中国的量化评估——从命案发生率看社会变迁史》,《量化历史研究》第1辑,浙江大学出版社,2014年,第234页。

  (71)郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社,2000年,第195-196页。

  (72)参见张本照:《论清代“就地正法”之制的产生时间》,《历史档案》2016年第1期。

  (73)李贵连:《1902:中国法的转型》,广西师范大学出版社,2018年,第169页。

  (74)郑秦:《清代法律制度研究》,第197页。

  (75)有关“就地正法”的适用程序可参见娜鹤雅:《清末“就地正法”操作程序之考察》,《清史研究》2008年第4期;刘伟:《晚清州县“就地正法”司法程序之再考察》,《社会科学》2015年第7期。

  (76)《朱批奏折》,光绪三十年正月初七日,中国第一历史档案馆藏,档案号:04-01-01-1070-045。

  (77)樊增样:《樊山政书》,那思陆、孙家红点校,中华书局,2007年,第295-296页。

  (78)樊增祥:《樊山政书》,第14页。

  (79)樊增祥:《樊山政书》,第376页。

  (80)张世明等主编:《清代司法演变内在逻辑贯通论:新历史法学实践》,社会科学文献出版社,2018年,第160页。

  (81)直至宣统二年,尚可见到直隶总督上奏查明永远监禁各犯名数的奏折。《录副奏折》,宣统二年十一月二十五日,中国第一历史档案馆藏,档案号:03-7589-008。

  (82)中国第一历史档案馆编:《嘉庆帝起居注》第13册,嘉庆十三年九月十二日,第534-535页。

  (83)陈芳生撰:《疑狱笺》卷4,《续修四库全书》第974册,第761页。

  (84)瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆,2010年,第86页。

  (85)龙大轩:《孝道:中国传统法律的核心价值》,《法学研究》2015年第3期。

  (86)《清仁宗实录》卷13,嘉庆二年正月乙巳。

  (87)逯子新、赵晓耕:《清代涉疑案件处理考略》,《法治现代化研究》2018年第1期。

  (88)《清宣宗实录》卷128,道光七年十月下乙未。

  (89)联合报文化基金会国学文献馆:《清代起居注册·同治朝》第7册,同治二年正月十八日,联经出版公司,1983年,第3453页。

  (90)切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社,2008年,第29页。

  (91)薛允升:《读例存疑重刊本》第4册,第860页。

  (92)祝庆祺等编:《刑案汇览全编·刑案汇览》(点校本),第1722页。

  (93)陆康:《18-20世纪帝制中国晚期的因疯杀害尊亲属罪》,孙家红译,载《法国汉学》丛书编辑委员会编:《罪与罚:中欧法制史研究的对话》,第203页。类似表述另参见S.斯普林克尔:《清代法制导论——从社会学角度加以分析》,张守东译,中国政法大学出版社,2000年,第76页。

  (94)D.布迪、C.莫里斯在此处还提及了例外的情况,妇女犯罪被处以流刑或监候死刑时被监禁代替,并指出这种例外情况极其少见。D.布迪、C.莫里斯著:《中华帝国的法律》,朱勇译,第72页。

  (95)就一般的监禁行为而言,清代并无期限的规定,张世明指出,“传统监狱为监禁未审结犯罪之处所。殆已结案之笞杖罪人犯,行刑后即予释放,军流徒罪人犯结案后亦分别发配各地充当苦役,至若斩绞重犯结案之后,立决者固即应执行,唯监候者仍系于狱以待秋审矣,故其时并无关于囚徒在监期限的规定,但凡断狱有审结期限,此亦即是允符定制的在监期限”。张世明:《法律、资源与时空建构:1644-1945年的中国》第4卷,广东人民出版社,2012年,第323页。

  (96)米歇尔·福柯:《规训与惩罚》(修订译本),刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店,2012年,第261页。

  (97)中村茂夫:《秋审余滴》,《爱大史学》1999年第8号,转引自高远拓儿:《清代地方秋审的程序和人犯管理——关于乾隆年代的提犯、巡历、留禁问题》,杨一凡、寺田浩明主编:《日本学者中国法制史论著选·明清卷》,中华书局,2016年,第470页。

  (98)高铭喧、马克昌主编:《刑法学》(第8版),北京大学出版社,2017年,第217页。

  (99)邱汉平编著:《历代刑法志·清刑法志》,商务印书馆,2017年,第611页。

  (100)黄六鸿:《福惠全书》卷13,《官箴书集成》第3册,黄山书社,1997年,第359页。

  (101)沈家本:《监狱访问录序》,《寄簃文存》卷6,商务印书馆,2015年,第207页。

  (102)张宁:《清代的大赦与死刑:制度及实践中的法与“法外之仁”》,苏亦工、谢晶编:《旧律新诠:〈大清律例〉国际研讨会论文集》(第2卷),第229页。

  (103)民国《新民县志》卷3,《中国方志丛书》,成文出版社,1974年,第163页。

  (104)张集馨:《道咸宦海见闻录》,中华书局,1981年,第100-101页。

  (105)张宁:《清代的大赦与死刑:制度及实践中的法与“法外之仁”》,载苏亦工、谢晶编:《旧律新诠:〈大清律例〉国际研讨会论文集》(第2卷),第233页。

  (106)所谓“基础性惩罚”是指国家针对直接侵害社会利益而为集体意识所不能容忍的行为(如杀人)的惩罚,“专断性惩罚”是指国家针对直接针对统治阶级的政治意志或统治利益的犯罪(如谋反)的惩罚。强世功:《惩罚与法治:当代法治的兴起(1976-1981)》,法律出版社,2009年,第6页。

  (107)如道光元年(1821),“上年八月二十七日钦奉恩诏将死罪人犯分别宽免,臣部查照嘉庆五年旧章请将永远监禁人犯一体查办并声明疯病杀人永远监禁之犯遵照嘉庆五年章程,监禁已逾五年,病已痊愈各犯均予释放,其别项永远监禁人犯无论年限,摘叙案由,核其情节轻重,分别应释不应释,酌核开单请旨”。《录副奏折》,道光元年十二月二十日,中国第一历史档案馆藏,档案号:03-4019-032。

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  [14]Zhang Shiming.Falü ziyuan yu shikong jiangou:1644-1945 nian de zhongguo(Law,Resources and Time-space Constructing China in 1644-1945).Guangzhou:Guangdong renmin chubanshe,2012.

作者简介

姓名:姜翰 工作单位:中国人民大学法学院

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