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由“迁”至“迁刑” 秦“迁”入刑考
2020年08月14日 15:50 来源:《交大法学》2019年第4期 作者:黄海 字号

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  作者简介:黄海,中国社会科学院法学研究所助理研究员,法学博士。

  内容提要:秦汉时期的“迁”在出土文献当中几乎均作为刑罚出现,当下的研究也多围绕“迁刑”展开。其实,“迁”作为秦人的一项政策,并不单单是刑罚,而是具有多种样态。“迁刑”实际上是由非刑罚的“迁”发展而来的,其进入刑罚体系大致在昭襄王晚期。“迁”入刑的主要原因是昭襄王时期秦国领土急剧扩大,出于填充新地的需要,故而使用了“赦罪人迁之”的政策,并在昭襄王晚期将“迁”纳入律令体系,使其稳定化与制度化,成为刑罚的一种。“迁刑”产生的根本原因,是秦国君主需要发展和巩固集权社会体制。作为将罪人迁徙至他地之刑,其可以很好地瓦解六国故地地域性强烈的宗族势力,并用以分隔本国内部的宗亲权贵集团,对于集权社会的发展和巩固具有不小的作用。

  关 键 词:迁/迁刑/赦罪人迁之/集权社会  Qian(迁)/Qian(迁)the Penalty/Centralized Society

  标题注释:本文系国家社会科学基金项目“新出金文、简牍所见周秦法制变革研究”(项目编号:16BFX018),国家社会科学基金项目“里耶、岳麓简牍所见秦代的犯罪与刑罚执行研究”(项目编号:18CFX007)的阶段性研究成果。

  “迁”作为秦汉时期的一种刑罚,屡次出现于出土简牍与传世文献之中,当代学者在讨论到“迁”之时,多围绕“迁刑”展开研究。其实,细审传世文献可以发现,在战国时期的秦国及秦朝,“迁”并非一定是“迁刑”,相反,“迁”作为刑罚出现的频率似乎并不高。而且,“迁”作为一种刑罚在秦时似乎并不成熟,其完整地融入整个刑罚体系可能要晚至西汉时期。①所以,对秦之“迁”的研究并不应该局限于作为刑罚之“迁”,而应从整体出发,对其进行全面的讨论。

  秦国之“迁”作为一种国家政策,除了作为刑罚出现以外还有哪些样态?秦之“迁”作为刑罚的一种出现于何时呢?“迁刑”产生的根本原因到底是什么?这些将是本文试图解决的问题。

  在展开具体的讨论之前,有必要首先对本文当中刑罚的概念进行界定。先秦秦汉时期的法律体系,与当代差距巨大,故而本文所言的刑罚,自然与现代西方法学定义下的刑罚有所区别。本文所言的刑罚,是指国家为了惩治犯罪之人而长期、稳定使用的处罚方式。

  一、秦之“迁”一定是刑罚吗

  近年以来,因为出土简牍的原因,我们知道了战国秦国与秦朝之时,“迁”确实可以作为刑罚的一种。睡虎地秦简中便有十三处“迁”作为刑罚的记载,②新出的岳麓秦简也同样有许多含有“迁刑”的条目。③现下的研究者多以此出发,探讨与“迁刑”有关的具体问题。

  但是,出土文献中的“迁”一定是当时“迁”的全貌吗?换言之,“迁”在当时是否均是作为刑罚出现的呢?若并非如此,“迁”除了刑罚以外还有哪些样态呢?综合梳理有关传世史料,战国秦国与秦朝的“迁”可以大体分为以下几种,我们可以逐一分析其是否为刑罚。

  (一)“赦罪人迁之”

  在文献中,战国时期的秦国常有“赦罪人迁之”的行为。这种行为最早见于昭襄王二十一年。

  《史记·秦本纪》:(昭襄王)二十一年,错攻魏河内。魏献安邑,秦出其人,募徙河东赐爵,赦罪人迁之。

  这一行为屡见于昭襄王时期,如昭襄王二十六年“赦罪人,迁之穰”、④昭襄王二十七年“错攻楚,赦罪人迁之南阳”,⑤二十八年“大良造白起攻楚,取鄢、邓,赦罪人迁之”。⑥在文献的记载当中,最晚出现的该类“迁”应该是在昭襄王三十四年,“秦与魏、韩上庸地为一郡,南阳免臣迁居之”。⑦

  可以看出,“赦罪人迁之”当与昭襄王时期领土的极速扩大有很大的关系。之所以赦免罪人并将其迁居某地,主要目的是为充实新征服地区,如“大良造白起攻楚,取鄢、邓,赦罪人迁之”,便是为了充实白起新征服之楚地,故而赦免罪人并迁居之。

  另外,对于“赦罪人迁之”这一政策,还有一个疑问需要考虑,即根据史料记载,该政策的出现集中于昭襄王时期,而在昭襄王之后便很少出现,这是为什么呢?对于该问题,还是要从“赦罪人迁之”这一政策的目的入手进行分析。“赦罪人迁之”这一政策的目的是为了充实秦国的新征服地区,而这种充实新地的需要在昭襄王之后仍然存在。故而,这一政策的消失应该是因为有其余类似的政策替代了它的作用。目前看来,这很可能与“迁”这一政策的发展有关,本文第二部分将对此详加分析。

  那么,“赦罪人迁之”是不是刑罚呢?目前看来,可能很难这么认为。有的学者认为,“赦罪人迁之”是重罪轻罚,仍然是一种刑罚。⑧虽然“赦罪人迁之”的行为的确具有一定的处罚性质,但是可以看到,在“迁”的同时,国家给予了所迁之人一定的补偿,即“赦罪”,这与刑罚具有本质的不同。另外,所迁之人既然已经被“赦罪”,那么他自然也不再是罪人,也不再成为被刑罚的对象,所以此处的“迁”并不是一种刑罚,而只是国家为了充实新征服地区而采取的一种政策而已。

  (二)拜爵而迁

  秦统一天下之后,曾有给予所迁之民拜爵的行为。这一记载见于《史记》。

  《史记·秦始皇本纪》:三十六年……于是始皇卜之,卦得游徙吉。迁北河榆中三万家,拜爵一级。

  《正义》对此的解释是“言徙三万家以应卜卦游徙吉也”。即,秦始皇是为了对应占卜的结果,故而迁三万家于北河、榆中之地。

  这种拜爵而迁的行为,似乎仅此一例,⑨除此之外未见于文献,很可能这种行为并不是始皇帝时期经常使用的国家政策,而只是始皇帝为对应占卜结果而实行的个人行为。既然对其拜爵,则此处被迁的三万家原来当是平民或平民以上的身份,而并不是罪人或其他具有特殊身份的人。

  始皇帝此举的主要目的应当是为了对应占卜的结果,但与此同时,很难说他没有同时充实新地的目的。北河与榆中,大致相当于今天陕北的位置,在秦代时距离北部边界不远,故而始皇帝此举,当亦有充实新地的想法。

  正因为这一“拜爵而迁”是君主的个人行为,而且被迁之人的身份是平民或平民以上,所以该类型的“迁”当然也并非刑罚。

  (三)他国贵族与遗民之迁

  秦国在一统天下的过程中,对于他国之贵族与遗民,亦常以“迁”的方式处理,因为此种“迁”的对象比较特殊,故而可以分成“迁”的一种类型来看待。

  对于他国贵族,秦人通常将其迁至易于自己管控之地或是边远地带,例如齐国的末代君主建。

  《史记·田敬仲完世家》:四十四年,秦兵击齐。齐王听相后胜计,不战,以兵降秦。秦虏王建,迁之共。

  秦在灭亡齐国之后,将王建迁于共地,《集解》云“地理志河内有共县”。河内远离齐国故地而距秦之关中不远,将王建迁居于此当有方便管控,防止作乱之意。

  贵族之外,对于他国之遗民,秦人亦采取“迁”的策略,例如《史记·货殖列传》载汉时蜀中富豪卓氏之事。

  蜀卓氏之先,赵人也,用铁冶富。秦破赵,迁卓氏。卓氏见虏略,独夫妻推辇,行诣迁处。诸迁虏少有余财,争与吏,求近处,处葭萌。唯卓氏曰:“此地狭薄。吾闻汶山之下,沃野,下有蹲鸱,至死不饥。民工于市,易贾。”乃求远迁。致之临邛,大喜,即铁山鼓铸,运筹策,倾滇蜀之民,富至僮千人。

  可以看到,卓氏本为赵人,因赵国灭亡而作为遗民被秦人迁至蜀地。蜀地远离赵国故地,而且这些遗民是被分散在了蜀中各地,而非集中于一处,故而迁民会贿赂主管的官吏,希望被分配至近处。如此安排可谓最大限度地排除了遗民作乱的风险。同样,我们还可以得知,所迁之遗民应当是具有一定财产或地位之人,因为他们在被迁之时仍然有财产贿赂官吏,这正验证了《华阳国志》所记载的“秦惠文、始皇克定六国,辄徙其豪侠于蜀”。⑩

  这种对于他国贵族与遗民的迁,具有其特殊的时段背景。在秦国未能统一天下之时,这种政策自然会随着秦国的扩张而实行;但在秦人一统天下之后,这种“迁”自然也就消失了。因为作为此种“迁”之客体的他国之人已经并不存在了,所有人在名义上均为秦之臣民。

  这种“迁”的目的有二。第一是为了防止六国贵族与遗民在其故地作乱,威胁秦的统治,“为根本消灭贵族领主残余势力之最有效方法”;(11)第二是将六国有一定地位与财力的遗民迁至远地,可以快速充实一些空虚地区。这种对于他国贵族与遗民的迁,对秦人而言可谓一举两得。

  当然,这种“迁”也并非刑罚,而只是一种国家政策。因为这些被迁之人在迁地的身份并非刑徒或奴隶,而应是平民。(12)这从卓氏之事可以佐证,卓氏在迁至蜀地之后,不仅没有被奴役,反而因为自身眼光独到,通过经营成为一地豪强。其在被迁之后仍能够“铁山鼓铸,运筹策”,可见其家族在迁徙之时仍然具有相当的实力,其身份自然不可能是刑徒或奴隶。故而,此种“迁”也自然不是刑罚。

  (四)惩罚性质的“迁”

  以上三种“迁”,其主要目的均非惩罚被迁之人。与此相对应的,在文献当中还有一些以惩罚为主要目的的“迁”。

  这种惩罚性质的“迁”,最早见于秦孝公时期。《史记·秦本纪》载商鞅变法十年之后,“秦民初言令不便者有来言令便者,卫鞅曰‘此皆乱化之民也’,尽迁之于边城”。在这里,商鞅将这些所谓“乱化之民”迁于边城,主要是为了惩罚他们对于法令出尔反尔的行为。但是这些所谓“乱化之民”是否是作为罪人被处罚的,即此处的“迁”是否为刑罚?该问题仍有待商榷,下文将会专门讨论。

  昭襄王对名将白起的处罚同样与“迁”相关。《史记·秦本纪》载“(昭襄王)五十年十月,武安君白起有罪,为士伍,迁阴密”。此处直言白起有罪,且对其处罚分为夺爵(“为士伍”)(13)与“迁”,考虑到阴密距离关中很近,似乎并无大量迁人以充实的需要,故而此处“迁”之目的当主要是为了惩罚有罪的白起,此处的“迁”很可能是刑罚。

  到了始皇帝时期,这种对有罪之人以“迁”来惩罚的现象已经很常见了。例如始皇八年“王弟长安君成蟜将军击赵,反,死屯留,军吏皆斩死,迁其民于临洮”,(14)《正义》云“屯留之民被成蟜略众共反,故迁之于临洮郡也”。将与长安君一起造反的屯留之民迁往边远的临洮郡,以惩罚他们的犯罪。

  又如,始皇九年,长信侯嫪毐作乱,始皇帝将嫪毐“车裂以徇,灭其宗。及其舍人,轻者为鬼薪。及夺爵迁蜀四千余家,家房陵”。对于作乱的长信侯的舍人四千余家夺爵并迁至蜀地。这种惩罚是基于他们嫪毐舍人的身份而受到株连,本质上还是在惩罚嫪毐的造反行为。

  可以看到,始皇帝时期,这种具有惩罚性质的“迁”确实是为了惩罚犯罪之人,结合出土文献中这一时期存在“迁刑”的事实,基本可以确定其为刑罚。与此同时,我们可以看到,在传世史料当中,始皇帝时期的这种“迁”和孝公时期与昭襄王时期惩罚性质的“迁”略有不同。孝公时期与昭襄王时期,惩罚性质的“迁”主要目的就是惩罚,似乎并无充实新地等其他目的;而始皇帝时期的“迁”,在惩罚了犯罪的同时,因为“迁”的目的地均为秦的新地或者边地,所以可以说同时产生了充实新地或者边地的效果。

  通过以上分析,我们可以看到,在战国时代与秦朝,“迁”并不是一定作为刑罚出现的,以上所列四种出现于传世文献的“迁”当中,只有最后一种类型的一部分才可以基本确定是刑罚,而其余的类型则只是统治者出于种种原因所采取的政策而已。值得注意的是,在这几种类型的“迁”当中,无论是出于何种原因,除了几个例外,在大多数情况下,“迁”的目的当中都包含了充实新地。

  二、秦之“迁刑”起于何时

  战国时期秦国与秦朝的“迁”可以分为刑罚与非刑罚两大类。那么,作为刑罚的“迁刑”究竟是何时出现的呢?为了理清这一问题,我们可以从“迁刑”设立的目的入手。只要明确了“迁刑”设立的目的,就可以进一步得知“迁刑”产生的必要条件,并由此推知“迁刑”起于何时。

  (一)设立“迁刑”的目的

  迁刑作为刑罚的一种,其设立目的自然首先是为了惩罚犯罪。但是在这一所有刑罚的共同目的之外,秦之迁刑似仍有其他目的,即充实新征服之地。

  1.惩罚犯罪

  作为刑罚之一,迁刑的目的自然包含惩罚犯罪,这一点应该并无疑问。秦之迁刑的惩罚性,主要体现在以下两个方面。

  第一,秦之迁刑,是将有罪之人迁徙至本国治下的新征服地区或者边远、落后地区,这些地区或者社会发展落后,或者治安不稳定,云梦睡虎地秦简M4所出6号木牍云“新地人盗,衷唯毋方行新地”(15)便可为证。这些所谓的“新地”在各个方面均与秦国的其他地区有所差异,故而将犯罪之人迁徙至这些地区,具有惩罚的性质。

  第二,当时之人已有安土重迁的观念,大多数人并不愿离开故土,故而将犯罪之人迁离故土是一种惩罚。对于此点,邢义田先生有所论证,“秦汉承古遗风,家族聚居,亲朋旧故,具在于斯。田园庐墓,彼此相连,死生同恤,祭祀同福。人一生较紧密的血亲和地缘关系通常都和乡里故居分不开……由于人们除非迫不得已而不愿迁徙,迁徙因此可以成为被视作‘甚于伏法’的严重惩罚”。(16)

  2.充实新征服地区与边远地区

  秦人以“迁”来充实新征服地区与边远地区,是一种常见的政策。正如李剑农先生所言,秦人“对新取得地方之人民,恐其反复,故令徙之他处,而以赦免之罪人迁实新地”。(17)对此,本文第一部分也已有所涉及,与“迁”有关之记载,其目的多包含充实新地。“迁刑”作为“迁”的一种,自然也不应该例外。

  “迁刑”具有充实新征服地区与边远地区的目的,可由云梦睡虎地M4所出6号简牍得证。6号简牍是秦军士卒惊写给家里的家书,惊作为士卒随军出征楚国,在家书中描述了有关新征服地区的一些情况,其中有“闻新地城多空不实者,且令故民有为不如令者实”(18)的记载。所谓的“不如令者”,自然包含触犯律令之人,也即罪人。由此可见,将罪人迁往新地,是因为“新地城多空不实者”,为了充实新征服地区,故而以罪人迁往该地区,即“令故民有为不如令者实”。

  迁刑这种充实新地的目的,在传世文献当中也有所反映。《史记·项羽本纪》有如下记载:

  项王、范增疑沛公之有天下,业已讲解,又恶负约,恐诸侯叛之,乃阴谋曰:“巴、蜀道险,秦之迁人皆居蜀。”乃曰:“巴、蜀亦关中地也。”故立沛公为汉王,王巴、蜀、汉中,都南郑。

  所谓的“秦之迁人皆居蜀”,自然也包含被处以迁刑之人,《史记·秦始皇本纪》载嫪毐之事,对嫪毐的处理是“车裂以徇,灭其宗。及其舍人,轻者为鬼薪。及夺爵迁蜀四千余家,家房陵”,对于嫪毐的舍人四千余家处以了迁刑,而所迁之目的地就是蜀地。以蜀地为目的地的迁刑,在简牍中亦可以找到相关的记载,《睡虎地秦墓竹简·封诊式》简46-49是一份迁子爰书,其中有“迁蜀边县,令终身毋得去迁所”,(19)正是以蜀地为目的地的迁刑。

  这种以蜀地为目的地的迁刑,目的便是为了充实蜀地。蜀成为秦国的领土,是在惠文王九年,由司马错伐蜀并灭之。(20)在征服之初,秦国便“移秦民万家以实之”。(21)但是因为蜀地与华夏诸国的文化差异很大,即所谓的“夫蜀,西僻之国而戎翟之伦也”。(22)虽然秦国移民万家,蜀地仍然一直并不太平,屡有叛乱发生,例如昭襄王六年“蜀侯煇反”。(23)在这种背景之下,秦国自然需要长期而不断地将秦人迁徙至蜀地,以从根本上改变蜀地的社会构成。迁之蜀地的秦民,不仅可以方便秦国的统治,也可以帮助秦国更好地开发蜀地。

  综上,秦之迁刑的目的,除了惩罚犯罪之外,还有充实新征服地区与边远地区,迁刑对于秦人来说,是一举两得的。

  (二)“迁刑”产生的必要条件及产生时间

  明确了秦人设立“迁刑”的目的,“迁刑”产生的必要条件便清晰地展现在了我们的面前。

  1.“迁”在社会观念中具有负面性

  一种行为上升为刑罚,其必要条件之一,便是在这个社会当中,这一行为在人们的观念上被普遍认为具有负面性,如此才能作为一种惩罚。上文已经言及,“迁刑”的负面性,也即惩罚性主要体现在新地的不稳定以及时人安土重迁的观念之上。

  这种“迁”为负面性的观念,在秦国的历史中是长期存在且一贯如此的,就目前所见而言,自“迁”作为一项政策在秦国诞生开始,在人们的观念中,其便是具有负面性的。“迁”最早出现于秦国史料之中,是在秦孝公时期,《史记·秦本纪》载商鞅变法十年之后,“秦民初言令不便者有来言令便者,卫鞅曰‘此皆乱化之民也’,尽迁之于边城”。在这里,商鞅将“乱化之民”迁于边城,具有很明显的惩罚性。

  在此之后,可以看到,无论是何种类型的“迁”,在人们的观念中都是负面的。在本文第一部分总结出的四种“迁”当中,惩罚性质的“迁”以及他国贵族与遗民之迁自不待言,“赦罪人迁之”“拜爵而迁”这两种“迁”,也是因为“迁”的负面性,所以政府才会对被迁之人给予“赦罪”“拜爵”的好处。

  所以说,作为“迁刑”产生的必要条件之一,在社会观念中的负面性是一直存在的。故而,若要确定秦之“迁刑”的产生时间,我们还得着眼于其他的必要条件。

  2.国家领土的急剧扩大

  迁刑设立的第二个目的是为了充实新征服地区与边远地区,而这种充实新地的需要,是随着国家领土的急剧扩大而产生的。

  秦之“迁刑”与上古的放逐之刑最大的区别在于,秦之“迁刑”的目的地是在本国的统治区域之内,而不像上古一样,是将罪人驱逐出去。既然是在本国的管辖范围之内行使迁刑,那么国土面积自然不能过于狭小,否则所迁之地离罪人本身的居处不远,迁刑难以达到惩罚犯罪的效果。

  秦国在战国时期的强盛,始自秦孝公时期的商鞅变法。孝公之前,“秦僻在雍州,不与中国诸侯之会盟,夷翟遇之”。(24)通过商鞅变法,秦国确定了律令体系,并逐渐成为一流的强国。但是,在孝公时期,秦国领土仍然局限于函谷关以西,扩张的趋势并不明显。直到孝公之子惠文王时,秦国的领土才逐渐扩大,彻底从魏国手中夺回了河西之地,并攻取了蜀地。在此基础之上,经过了武王之后,在惠文王之子昭襄王时期,秦国的领土开始急剧扩张,从而奠定了一统天下的基础。

  有趣的是,秦国的“迁”在文献中大规模的出现,正是在领土急剧扩张的昭襄王时期,这也从侧面印证了“迁”与领土急剧扩张之间的关系。

  因为昭襄王时期领土的急剧扩张造成了许多新征服地区来不及进行有效管理,从而造成了新地的空虚与不稳定,即睡虎地M4所出6号木牍所言的“闻新地城多空不实者”“新地人盗”。(25)在这种情况之下,大规模地将秦人迁至新地无疑是快速将新征服地区纳入自己统治秩序的办法之一,故而由昭襄王开始,“迁”成为一项常用的政策。

  (三)“迁刑”的诞生

  明确了以上两个必要条件,我们可以就秦之“迁刑”的具体诞生时间进行讨论了。“迁刑”诞生的必要条件有二,这两个必要条件均得到满足的时代,便很可能是迁刑诞生的时代。

  由上文可知,在“迁刑”产生的两个必要条件之中,在社会观念中具有负面性这一条件是一直存在的,故而其诞生时间应该便是在第二个必要条件成立的时代,即秦之领土急剧扩张的时代。正如上文所述,秦之领土急剧扩张,始自昭襄王时期,故而秦之“迁刑”,很可能便诞生于昭襄王时期。

  但是,与此同时,我们还应该注意到一个问题,即政策的诞生时间肯定会略晚于必要条件得到满足的时间,也即政策的制定具有一定的滞后性。在两个必要条件都得到满足之后,“迁刑”的诞生肯定应该也会有一定的滞后,而在这一滞后期内,秦国是如何达到这种充实新地的目的的呢?

  笔者认为,文献中所见的“赦罪人迁之”,便是在秦之国土开始急剧扩张之后,“迁刑”诞生之前,秦人用以达到充实新地目的的临时政策。“赦罪人迁之”在文献中似乎只见于昭襄王时期,之前与之后都未看到有关记载。这一政策的实行,在文献中见于昭襄王二十一年、二十六年、二十七年与二十八年。另外,昭襄王三十四年的“秦与魏、韩上庸地为一郡,南阳免臣迁居之”,(26)也与“赦罪人迁之”性质相似,当属同类政策。

  昭襄王时期,秦国领土急剧扩大,故而为了充实新地,产生了“赦罪人迁之”的临时政策,所以在文献中,这一政策会大量地出现在昭襄王时期。然而这种政策需要“赦罪人”,而且“赦罪人”的数量一定不小,如此才能充实新地。这对于自孝公时期开始以律令体系治国的秦人而言,有违法家的法治思想,不利于国家的长期发展。故而从昭襄王后期开始,“赦罪人迁之”这一政策便不再出现。但是,这种充实新地的需要并没有消失,而是随着秦国领土的继续扩张而进一步加强,所以秦人最好的选择,便是将“迁”纳入自己的律令体系,通过将“迁”发展为刑罚的方式来继续执行“迁”这一政策。

  通过以上分析,我们可以推断,“赦罪人迁之”这一临时政策基本消失之时,很可能就意味着“迁”已经被纳入律令体系,产生了“迁刑”。而通过史籍可知,“赦罪人迁之”最后的出现时间为昭襄王三十四年的“秦与魏、韩上庸地为一郡,南阳免臣迁居之”。(27)在此之后,再未出现“赦罪人迁之”这一政策。(28)由此,我们或可以推断,秦之“迁刑”的诞生,大约便在昭襄王晚期。

  在传世文献中,也确实存在昭襄王晚期“迁刑”的实例,上文所引《史记·秦本纪》云,“(昭襄王)五十年十月,武安君白起有罪,为士伍,迁阴密”。这里的“迁”与夺爵为士伍一样,是对于白起这一罪人的处罚,故而此处的“迁”应该是刑罚。当然,对于这一例子,仍有一个疑问,即阴密距离关中并不远,其地位于上郡南部,(29)似乎并无迁人以实之的需要。这或许是因为白起作为高级将领身份特殊,将其安置在距离君王较近的位置易于监控,所以昭襄王对于其所迁之目的地给予了特殊安排。

  出土文献当中,我们也可以觅得昭襄王晚期存在“迁刑”的证据。《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》中数次出现了作为刑罚的“迁”,例如简151-152(《司空律》)的“或赎迁,欲入钱者,日八钱”,(30)简153-154(《军爵律》)的“从军当以劳论及赐,未拜而死,有罪法耐迁其后,及法耐迁者,皆不得受其爵及赐”。(31)关于《秦律十八种》的年代,因为其中有不少的“正”字,不避始皇帝之讳,故而其年代当早于始皇帝时期,而其中的《置吏律》有“十二郡”的记载,十二郡之设至迟也在昭襄王晚期之前,所以《秦律十八种》的年代很可能在昭襄王晚期之后,秦王政即位之前。(32)所以,昭襄王晚期到秦王政即位这段时间之中,“迁刑”确实是存在的。

  当然,对于“迁刑”出现于昭襄王晚期这一推论,仍有一个问题需要解决,即《史记·秦本纪》所载商鞅变法十年之后,“秦民初言令不便者有来言令便者,卫鞅曰‘此皆乱化之民也’,尽迁之于边城”。此处的“迁”是否为刑罚呢?首先应当肯定,这里的“迁”确实具有惩罚的性质,但是因为秦孝公时期,秦国偏居西方,疆域仍然比较狭小。如上所述,若国土面积并不广大,则所迁之地离罪人本身的居处便不会太远,“迁”实际上便难以达到惩罚犯罪的效果。所以,这种“迁之边城”的处罚在孝公时很难具有长期性和稳定性,故而这里的“迁”作为稳定刑罚的可能性并不大。

  综上所述,秦之“迁刑”由“迁”这一政策发展而来。昭襄王时期,因为领土急剧扩大,所以为了充实新征服地区,开始迁徙秦人前往这些地方。昭襄王早期与中期,秦使用了“赦罪人以迁之”的政策,这一临时政策在昭襄王晚期正式被纳入律令体系,发展成了出土文献中常见的“迁刑”。

  三、“迁刑”产生的本因:秦国集权体制的发展与巩固

  “迁”在秦国作为一种政策出现于战国时期,并且在昭襄王晚期发展成了“迁刑”。那么,为何“迁刑”会诞生于这一时期呢?换言之,“迁刑”诞生的根本原因是什么?这或许与战国时期秦国集权社会的发展及巩固有很大关系。

  战国时期秦国集权社会的生成,同时伴随着宗族社会的解体,宗族社会一步步解体其实便象征着集权社会一步步地形成。这一历史过程反映在“迁”之上,便是战国之前每一时代的“迁”与秦之“迁刑”虽然名目类似,但却是各自基于不同时代社会条件之下的产物,具有本质上的不同。那么,秦之“迁刑”的本质是什么?与战国之前“迁”的区别何在呢?

  (一)战国之前的“迁”与秦之“迁”的本质

  1.战国之前的“迁”与其本质

  “迁”这一行为的出现,远早于战国时期。对于战国时期之前的迁,大体可以分为两类。

  第一类是所谓的流放之刑。早期的“迁”是将一些人放逐于氏族之外,例如《尚书·皋陶谟》载舜处理四凶之事“何忧乎驩兜?何迁乎有苗?”伪孔传云“禹言有苗、驩兜之徒甚佞如此,尧畏其乱政,故迁放之”,便可以反映出早期放逐之“迁”的样态。早期的这种流放之刑,是将罪人排除出氏族之外,使其自生自灭。这种处罚的社会基础是宗族社会,在宗族社会当中,社会的基本单位是以血缘为纽带的整个宗族,个人如果没有所属的宗族,便会游离于整个社会之外,难以生存下去。正如日本学者滋贺秀三先生所言,上古的放流是“把受到众人一致非难的为恶者驱逐到共同体之外”。(33)正是因为在宗族社会当中,被驱逐出宗族便相当于被摒弃于社会之外,所以这种流放在上古具有明显的处罚性质。

  第二类是政治性质的迁徙。战国以前的“迁”还有另外一种形态,即出于政治需求,对某一群体进行迁徙,以方便监控。例如西周初年,周公迁殷顽民于成周;又如春秋时期,大国对小国的“迁”,有时也具有监控的性质。(34)这种“迁”大多出现于春秋时期,与春秋时期宗族社会开始解体有关。春秋时期,尤其是中期以后,伴随着列国交兵,产生了一些如晋、楚这样的大国。这些大国领土的扩大,大多是通过吞并小国而来。在吞并小国之后,因为春秋时期仍有“灭国不灭祀”的传统,故而在大多数时候,大国会将小国君臣迁至他处并保留其地位,这便是春秋时期的“迁”。春秋时期的这种“迁”本质上其实是强国君主碍于宗族社会的传统,不得不在争霸过程当中行使的一种折中策略,可以说充分体现了春秋时期宗族社会逐渐解体,但仍对现实有所影响的时代特点,是春秋时期社会条件下特有的产物。

  2.秦之“迁刑”的本质

  秦之“迁刑”与以上两种“迁”,在名目上可能有所继承,但本质是完全不同的。秦之“迁刑”是将“迁”这一政策长期化与稳定化的结果,而秦之“迁”与之前的“迁”完全不同。

  从表面上来看,秦人的“迁”是将被迁之人迁徙至本国所辖的区域之内,无论是“边地”还是“新地”,均是秦国的领土,是一种国家内部的迁徙。而战国之前的“迁”,无论是上古流放之刑还是政治性的“迁”,其目的地均不是本国所领的区域,是一种由内向外的“迁”。

  产生这种区别的根本原因在于,战国时期的秦国自孝公开始,通过商鞅变法,加速了宗族社会的解体。通过律令体制的建立,快速树立了君主乾刚独断的权威,从而使得整个国家基本步入了集权社会。在这种情况之下,基于宗族社会所产生的流放之迁自然没有必要再实行。而对于碍于宗族社会传统所产生的政治性迁徙,因为这种宗族社会的传统在秦国内部已经被基本打破,所以自然也不必再被使用。

  秦人之“迁”,其诞生的根本原因是集权社会的基本成型。只有在这种社会条件之下,君主才可以通过律令体系直接支配到国家的每一个个人,才可以通过包括刑罚在内的各种方式使他们成为迁徙的对象。同时,正是因为在集权社会之下,君主支配着国家的每一块土地,所以才会从全国的角度考虑如何经营这些土地,如此才会产生将民众从某地迁至另一地的需要。

  秦之“迁”的本质,其实只是集权社会之下君主用以经营全国的一种政策而已,而这种政策因为其长期被需要,且本身具有处罚性,故而被纳入了律令体系,变成了刑罚的一种,这便是所谓的“迁刑”。秦之“迁刑”,本质上是“迁”这一政策长期化与稳定化的产物。

  (二)“迁刑”与集权社会的形成与巩固

  前已言及,秦之“迁刑”本质上是“迁”这一政策长期化与稳定化的产物,其在处罚罪人之外,还有充实新地的目的。那么,在充实新地这一目的的背后,对于集权社会的形成与巩固,“迁刑”是否还有更深层的作用呢?对此,我们可以从“迁”这一政策的整体作用出发,以期有所收获。

  战国时期,集权社会的形成是伴随着宗族社会的解体而同步进行的,而宗族社会历经之前千余年的发展,其传统根深蒂固。虽然春秋时期“礼崩乐坏”,宗族社会初步解体,但是在战国时期,宗族社会的传统仍然对现实有一定的影响。即便是在集权化最为彻底的秦国,在一些时段也同样存在宗亲权贵势力突出的情况。在这一大背景之下,大国的统治者自然会想方设法地瓦解宗族与宗亲权贵团体,以期实现与巩固君主集权。

  秦国的“迁”,便是秦国统治者用以解解宗族与宗亲权贵势力的政策之一。对宗族势力的瓦解,主要体现在对于新占领的他国土地之上的旧有宗族势力进行瓦解;而对宗亲权贵势力的瓦解,则主要体现在秦国内部。

  1.秦之“迁”对他国宗族势力的瓦解

  秦人使用“迁”这一政策,对于那些新占领的他国之地的宗族势力瓦解具有重要作用,“为根本消灭贵族领主残余势力之最有效方法”。(35)

  自战国中晚期开始,秦国逐渐强盛,新征服之地甚多。在这些他国旧有之地,宗族势力仍然有所残留。战国时期,虽然整体的社会演进趋势是向着集权社会发展的,但山东六国不似秦国那样比较彻底地实现了集权体制,宗族势力仍然较为强势。例如,齐国便存在着不少依附于土地的、具有独立倾向的宗族,故而一直无法完全确立中央集权体制。(36)韩国在集权化的过程中,旧有的血缘秩序仍在新的机构和制度当中占据了重要的位置。(37)

  宗族与土地是挂钩的,每个宗族作为一个团体,都有依附的土地,“在我国古史上,族氏名号与地名的同一是屡见不鲜的”。(38)可以说,地域性是宗族社会的重要特点之一。而“迁”这一政策正可以通过对人的迁徙打破这种地域性,所以秦人会实行这一政策。

  对于新占之地残留的宗族势力,秦人的手段之一便是将旧有之民迁至他处,以瓦解当地的宗族势力,同时将本国之人迁往新占之地。例如,昭襄王二十一年,“错攻魏河内。魏献安邑,秦出其人,募徙河东赐爵,赦罪人迁之”,在占领魏之安邑之后,秦国迁出其地之人,而代以秦人居之。

  这些被迁的他国之民,并非变为奴隶,其身份仍为平民。他们会被迁徙至某一区域之内,同时会被分开安置。前文所引《史记·货殖列传》载蜀中富豪卓氏之事即可以为证。

  秦破赵之后,许多赵人被迁往蜀地。但是他们在蜀地也并非被安排在同一地,所以会贿赂主管官吏,以求被分配至自己想去的地方(“诸迁虏少有余财,争与吏,求近处,处葭萌”)。与此同时,这些被迁的赵人仍然保留有一定的财产和实力,像卓氏这种颇有眼光的家族还可以通过自身努力成为一方豪强(“乃求远迁。致之临邛,大喜,即铁山鼓铸,运筹策,倾滇蜀之民,富至僮千人”),可见他国被迁之人的身份仍然是平民。

  通过“迁”的手段,秦国成功地瓦解了新占领地区的宗族势力,将他们并入了自己的集权社会体系内,同时还充实了自己旧有领土当中的不发达地区,可谓一举两得。

  2.秦之“迁”对本国宗亲权贵势力的瓦解

  秦国自商鞅变法开始,基本上打破了传统的宗族势力,在战国诸国当中,中央集权最为完备与发达。在这一过程当中,虽然遭到了一些反弹,(39)但整体而言,到战国中晚期时,秦的宗族势力在现实中已非常弱势。

  不过,在一些时期,仍有人通过与秦王的血缘或姻缘获得本该属于君主的权力,并进而形成自己的团体,从而威胁到君主集权。对于这种集团,我们可以暂称为宗亲权贵势力。宗亲权贵势力对于集权社会的稳定自然是一种障碍,故而是统治者想要瓦解的对象,“迁”便是君主用以瓦解宗亲权贵势力、巩固集权社会的手段之一。

  秦始皇时期对于嫪毐与吕不韦的处置,便是很好的例子。吕不韦与嫪毐之所以发迹,均是因为始皇帝之母赵姬。二人通过赵姬,先后在秦国掌权,并形成了极大的势力,对君主集权产生了很大的危害。对此,始皇帝的处置措施如下。

  始皇帝九年:“(嫪毐等)二十人皆枭首。车裂以徇,灭其宗。及其舍人,轻者为鬼薪。及夺爵迁蜀四千余家,家房陵。”(40)

  始皇帝十年:“相国吕不韦坐嫪毐免。”(41)

  始皇帝十二年:“乃赐文信侯书曰:‘君何功于秦?秦封君河南,食十万户。君何亲于秦?号称仲父。其与家属徙处蜀。’”(42)

  始皇帝十二年:“文信侯不韦死,窃葬。其舍人临者,晋人也逐出之;秦人六百石以上夺爵,迁;五百石以下不临,迁,勿夺爵。自今以来,操国事不道如嫪毐、不韦者籍其门。”(43)

  始皇帝十二年:“秦王所加怒吕不韦、嫪毐皆已死,乃皆复归嫪毐舍人迁蜀者。”(44)

  在始皇帝对于这一宗亲势力的处理过程中,我们可以看到,“迁”是一种常用的手段。秦始皇对于嫪毐,首先处死了其党羽与宗亲(“灭其宗”),进而将其舍人四千余家迁至蜀地。吕不韦和嫪毐均死以后,这些人得到了赦免,即“吕不韦、嫪毐皆已死,乃皆复归嫪毐舍人迁蜀者”,从此来看,始皇帝对此四千余家处以迁刑,应该主要是为了防止这些嫪毐的舍人投奔该宗亲势力的另一中心吕不韦,故而在吕不韦也死后,这些人会被赦免。

  不仅对于嫪毐的舍人,始皇帝对于吕不韦也是首先要求其返回河南封地,之后又将其全家处以迁刑,发往蜀地。而在吕不韦自杀之后,对于吕不韦的舍人,主要的惩罚之一也是处以迁刑。同时,始皇帝借此案规定,“自今以来,操国事不道如嫪毐、不韦者籍其门”,即想要完全杜绝宗亲权贵势力在秦的出现。

  “迁刑”在该事件中体现出的作用,对犯罪的惩罚自不待言,除此之外还有以下作用:一是将宗亲权贵势力的核心人物与党羽分隔开来,以防其作乱(嫪毐死后迁其舍人);二是在核心人物全部死亡之后,将其党羽彻底迁徙至政治中心之外(吕不韦死后迁其舍人)。而无论是哪一方面的作用,其实均是在瓦解宗亲权贵势力,巩固集权体制。可以看到,“迁刑”能够帮助秦人瓦解本国内部的宗亲权贵势力,从而进一步发展和巩固集权社会体制。

  综上所述,秦之“迁”与战国之前的“迁”具有本质上的不同,他是基于秦国集权社会的需要而产生的;在制度化之后,发展成“迁刑”。“迁刑”最根本的作用,在于发展和巩固集权社会体制。在秦国统一六国的过程中,“迁”这一政策对外可以帮助瓦解六国旧有的宗族势力,将新占领土地很快纳入本国的集权体制;对内可以瓦解宗亲权势集团,最大限度地巩固集权体制在本国内部的稳定。正是因为这一根本性的需要,使得“迁”在秦国可以且有必要长期存在。所以,秦国的“迁”会逐步稳定化与制度化,最终发展出了“迁刑”。

  秦之“迁刑”,本质上来说是秦之“迁”稳定化与制度化的产物。“迁刑”是基于集权社会发展的需要产生的,秦国集权社会的发展最终导致了“迁刑”的产生。随着秦之后集权社会的不断发展,“迁刑”并未随着秦的灭亡一起消失于历史长河之中,而是在后世继续以各种样态存在于各朝律法之中,并最终发展为了“中古五刑”之一的“流刑”。

  ①大庭脩『秦漢法制史の研究』、創文社1982年、頁195参照。大庭脩先生认为,迁徙刑直到西汉后期的元帝、成帝时期才在刑罚体系中成为本刑。对此,邢义田先生有一些不同的看法,他认为汉代的迁徙刑是天子掌握在自己手中的施恩工具,故而未被纳入正式的刑律体系。参见邢义田:《治国安邦——法制、行政与军事》,中华书局2011年版,第86~88页。

  ②若江賢三「秦律における遷について」(間瀬収芳编『「史記」「漢書」の再検討と古代社会の地域的研究』、愛媛大学教育学部、1994年)参照。

  ③参见温俊萍:《秦迁刑考略》,载《湖南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。

  ④《史记·秦本纪》。

  ⑤《史记·秦本纪》。

  ⑥《史记·秦本纪》。

  ⑦《史记·秦本纪》。

  ⑧参见崔向东:《论秦代的“迁”刑》,载《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期。

  ⑨与此类似的对平民的大规模迁徙在始皇帝时期另有数例,但均记录为“徙”等字,记录为“迁”的仅此一例。这种对于平民的大规模迁徙,主要给予的补偿分为除复徭役和赐爵两种,见前注①,邢义田书,第69页。

  ⑩《华阳国志·蜀志》。

  (11)李剑农:《中国古代经济史稿(第一卷)》,武汉大学出版社1991年版,第122页。

  (12)参见宋杰:《论秦汉刑罚中的“迁”“徙”》,载《北京师范学院学报(社会科学版)》1992年第1期。

  (13)对于此句,《集解》云“如淳曰:尝有爵而以罪夺爵,皆称士伍”。虽然对于如淳所言的“士伍”为夺爵之后的称呼有一些不同意见,但白起在被处罚之前是有爵位的,故而此处“为士伍”意味着白起被夺爵,《史记·白起王翦列传》记此事云“免武安君于士伍”也证明了这一点。

  (14)《史记·秦始皇本纪》。

  (15)云梦睡虎地秦墓编写组:《云梦睡虎地秦墓》,文物出版社1981年版,第25~26页。

  (16)见前注①,邢义田书,第66页。

  (17)见前注(11),李剑农书,第122页。

  (18)见前注(15),《云梦睡虎地秦墓》,第25页。

  (19)睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1990年版,第155页,释文注释部分。

  (20)参见《史记·秦本纪》。

  (21)《华阳国志·蜀志》。

  (22)《史记·张仪列传》。

  (23)《史记·秦本纪》。

  (24)《史记·秦本纪》。

  (25)见前注(15),云梦睡虎地秦墓编写组书,第25~26页。

  (26)《史记·秦本纪》。

  (27)《史记·秦本纪》。

  (28)昭襄王之后,秦除了“迁刑”之外,仍有大范围的迁徙政策,但被迁之人均非赦罪之人,而是平民。在迁徙平民的同时,给予赐爵、免除赋税等奖励。例如《史记·秦始皇本纪》载始皇帝三十五年“徙三万家丽邑,五万家云阳,皆复不事十岁”,便是通过免除徭役十年的方式补偿迁徙之人。

  (29)阴密的位置,参见谭其骧主编:《中国历史地图集》(第二册),中国地图出版社1982年版,第5~6页。

  (30)见前注(19),睡虎地秦墓竹简整理小组书,释文注释部分第54页。

  (31)见前注(19),睡虎地秦墓竹简整理小组书,释文注释部分第55页。

  (32)见前注(15),云梦睡虎地秦墓编写组书,第16页。

  (33)[日]滋贺秀三:《中国上古刑罚考——以盟誓为线索》,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史学者论著选译》(第8卷),姚荣涛译,中华书局1992年版。

  (34)参见刘淑颖:《秦汉迁徙刑与迁徙地》,武汉大学2014年博士学位论文,第22~28页。

  (35)见前注(11),李剑农书,第122页。

  (36)太田幸男『中国古代史と歴史認識』、名著刊行会2006年、頁198-199参照。

  (37)下田誠『中国古代国家の形成と青銅兵器』、汲古書院2008年、頁98参照。

  (38)朱凤瀚:《商周家族形态研究》,天津古籍出版社2004年版,第34页。

  (39)例如《史记·秦本纪》载商鞅之事,云“及孝公卒,太子立,宗室多怨鞅,鞅亡,因以为反”,此处的“宗室多怨鞅”其实便是宗族势力的反弹。

  (40)《史记·秦始皇本纪》。

  (41)《史记·秦始皇本纪》。

  (42)《史记·吕不韦列传》。

  (43)《史记·秦始皇本纪》。

  (44)《史记·吕不韦列传》。

作者简介

姓名:黄海 工作单位:中国社会科学院法学研究所

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