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我国继承制度中的价值取向和利益平衡
2020年08月14日 15:43 来源:《法学杂志》2019年第10期 作者:罗冠男 字号

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  作者简介:罗冠男(1983- ),女,汉族,安徽淮南人,中国政法大学法律史学研究院副教授。北京 100088

  内容提要:中国古代并不存在现代意义上的继承制度,却有一套完全的分家析产制度,实属广义的继承。中国传统的继承制度形成了一套圆融自洽、稳定运行的系统。国家在其中扮演着私人财产及其在家族内部顺利流转的保护者和利益平衡者的角色,为此也形成了一系列贯穿始终的基本原则和利益平衡机制,以达到国家、家族和个人的利益平衡。当代继承制度虽然在价值追求上发生了一定的转向,但是国家扮演的角色以及平等、秩序等价值取向仍然与传统保持着一致,而历史传统的影响也依然在民众的思想观念和继承习惯中存在。当代的继承制度,不能忽视、割裂历史传统,而要在接受继承法当代价值转向的同时,回应社会的现实需求,以保证国家角色的实现和利益的平衡,实现遗产的顺利流转、家庭的和谐和社会的稳定。

  关 键 词:继承/历史传统/价值取向/利益平衡/代位继承  

  继承制度作为与人们的生活息息相关的法律制度,其追求的价值是平等、秩序、效率和自由,以实现国家、家庭和个人之间的利益平衡。在民法典编纂的浪潮中,《民法典继承编(草案)》(征求意见稿)已经出台,对我国现行《继承法》做出了一系列修改,但是有些修改只是机械地学习西方立法例,并没有厘清制度背后的历史传统和价值取向。

  反观我国传统的继承制度,其形成了一套圆融自洽、稳定运行的系统。国家在其中扮演着私人财产及其在家族内部顺利流转的保护者和利益平衡者的角色,为此也形成了一系列贯穿始终的基本原则以及利益平衡机制,以达到国家、家族和个人的利益平衡。当代继承制度中,国家在其中扮演的角色以及平等、秩序等价值取向仍然与传统保持着一致,而传统的影响依然存在于民众的思想观念和社会生活中,不容忽视。在继承制度中反复争论的一些问题,如果转换视角,不再单纯关注西方的立法例,转而寻找我国传统继承制度中的智慧,在接受继承法当代价值转向的同时,回应新的社会现实,反而可以迎刃而解。

  一、中国古代的分家析产与财产继承

  继承法律制度伴随着私有产权的出现而出现,“遗产制度以私有制为前提”。①一旦人们拥有私有财产,在生命结束时必然涉及财产的归属。将遗产留给跟自己有血缘关系的近亲属,特别是子女,常常是被继承人的愿望。更重要的是,继承还被看做死者人格延续的一种方式。正如亨利·梅因所说:“死亡者的肉体人格虽已死亡,但他的法律人格仍旧存在,毫无减损地传给其‘继承人’或‘共同继承人’,他的同一性在其‘继承人’或者‘共同继承人’身上是延续下去的。”②滋贺秀三也谈到中国古代的情况:“个人的人格对这个人来说只要有后继者(儿子或养子)就没有因肉体的死消灭掉而继续活在后继者的身上,从而财产以从前那样的形式继续归属于后继者。”③

  从严格意义上来说,中国古代并不存在现代意义上的继承制度,但却有一套完整的分家析产的制度,即“我国传统家庭分裂过程中家业在父子间的代际传递和家产在诸子间的横向分配,包括家业继承、家产分配、家计分裂和家庭独立等”,④既包括制定法,也包括民间的习惯法。现代意义上的继承必须以被继承人死亡为前提,而中国传统法中所见的分家析产条款却并非如此。分家析产是家庭自身运行机制和生命周期的一个重要环节,关系着家族传承、家系延续和生产顺利的进行,却不一定以长辈的死亡为前提。“进行家产分割的时点,与家父的死亡没有直接的关系。”⑤但是继承却在实质上存在:“同居共财的集团通过子的加入父的离去这种过程,进行了从祖先到子孙的财产传承即在实质性的意义上的继承。”⑥

  所以,中国古代的分家析产制度和继承制度有着千丝万缕的内在联系。有学者指出“析户分财是财产继承的重要形式”,指出“分财别居,是历代财产继承的主要形式”。⑦有学者在分析了分家制度和继承制度区别后指出:“分家制度或者分家习惯(法)与继承制度有本质的区别,其背后的文化逻辑也全然不同。但是当国家的制定法不再规定分家制度,而出现继承制度时,必然产生家庭成员间财产传递方式、内容的变化。其中,因为分家习惯(法)中排除个人的意志,特别与现代继承法的‘法定继承’类似”。⑧也有学者直接将分家纳入继承中去,认为中国古代的继承可以分为多次性析产方式和一次性继承方式。有时继承必须在长辈死亡的情况下发生,⑨但一次性继承通常是在父母老迈而不是死亡的时候进行。⑩滋贺秀三也承认,分家的本质就是继承,死者的人格可以通过继承人得以延续,“只是儿子有复数的场合各自在互相平等的资格上是父的后继者,这里于后继者之间产生人格的对立,这些早晚要表现为家产分割这样法律上的事件。”(11)

  可见,中国古代的分家析产制度和现代意义上的继承并非完全一致的概念,却具有内在的联系。长辈死亡时发生的分家析产类似于今天的法定继承,也可以说分家其实属于广义的继承,其根本目的都是为了实现财产的代际传递、家族的延续和家系的增加。所以我国继承制度的传统也要从分家析产制度中去寻找,本文在讨论我国法律传统时将使用广义上的继承概念,将分家包含在内。

  二、传统继承制度的基本原则和利益平衡机制

  在中国古代社会,继承具有更加丰富的内容和更加重要的意义,不仅包括财产上的继承,还包括爵位、祭祀的继承,继承顺利进行,意味着社会的基本组成单位——家族是可以超越人的寿命而永续存在的,而从每一代向下分支、绵延不绝的家系,则是每一位家长的梦想和责任。于国家而言,土地的继承意味着下一代的家族成员有赖于生存的生产资料,意味着自然经济的持续发展;越分越小的地块,也可以一定程度上避免土地兼并,预示着国家社稷的长治久安。

  尽管滋贺秀三认为:“在中国人的心中,作为继承的目的而意识到的就是意识到人、祭祀、财产这三者并且这三者是不可分的一体化的事实。”(12)身份和祭祀的继承可能只涉及一部分社会成员,而财产的继承则关系到每一户寻常百姓,还关系到古代农耕经济下最重要的生产资料——土地的流转,所以本文只关注传统财产继承制度。

  中国传统的财产继承不一定以家长死亡为前提,却需要使得家长确信财产留在了家族内部并得到合理的安排,家族可以延绵不绝;使得遗产在各继承人之间公平分配,不产生纠纷,实现公平的价值目的;使得财产传递在家族内部有序进行,老人得到赡养,子女得到抚养,实现秩序的价值目的;使得新的独立经济实体——家庭得到生产资料,投入到生产生活中去,实现效率的价值目的。“每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责,整个社会的秩序自可维持。”(13)可见,国家的利益在其中是通过继承的顺利有序进行来间接实现的,直接占有无人继承的财产虽偶有发生,却并非其根本目的。为此,传统继承制度形成了一些贯穿始终的基本原则,来实现公平、秩序和效率的社会价值,实现家族的延续和发展,维护自然经济发展,最终实现国家的长治久安。

  同时,由于继承涉及国家和家族、家族之间、家族内个人之间的利益平衡,国家在其中扮演着保护者和协调者的角色:保证适格继承人的继承权,同时协调各继承人之间的关系,实现公平、效率和秩序的价值目标,并且为此设计了利益平衡机制,比如女性有限的继承权、代位继承权、户绝制度等,在特殊情形下发挥其利益平衡功能。

  (一)贯穿始终的基本原则

  1.财产的代际向下单向流动。中国古代的继承制度,“表现为家产的代际传递,而非在个人之间的让渡,或者说下一代分立的诸家系对上一代老家系的家产的分割。”(14)这种代际流动是自上而下单向进行的,只有儿孙可以继承父辈的身份和财产,但是长辈并不能继承晚辈的财产。这是因为中国私法上的继承,“所继的是人,这是继承的本质。所谓嗣是意味着作为故人的人格的连续延长而存续于这个世上的人。其次,通过可见性的例行活动象征那种人格连续关系的事物是祭祀。祭祀某一故人这种事是具有确认公示自己作为这个人的人格延长于此现存这一事实的意义。从而最后,如果说人格连续关系的实际上的效果是什么的话,不言而喻存在原属于故人的财产权包括性地为承继人所继承这一点。”(15)也就是说,继承的本质意味着上一代家长的人格延续,由此可以实现家族的延续,财产的流动只是附带的效果,但也因此只能向下单向流动,而不能逆向流动。

  虽然张家山汉简《奏谳书》中记载秦朝的规定为:“故律曰:死夫以男为后。毋男以父母,毋父母以妻,毋妻以子女为后。”但是从唐律开始,父母就已经从继承人中消失了。之后宋明清律也是如此。(16)

  在谈到西方的人文主义和我国人伦主义传统精神区别时,学者指出,人文主义讲究“自我”,人伦主义讲究的是“我们”,“我们”对多数人来说,最重要的就是家族。为了家族的延续,财产代际向下流动,而对父母的抚养义务也转移给了家族,并通过立嗣等方式,实现在丧子时对父母的供养。(17)

  2.财产留在父系家族内部。中国古代的家族以父系论,“男性血统的继续这件事胜过一切的基本性的价值,亲属关系完全以此为中心来组织。”(18)父系家族所有制不仅消除了产生个体私有制的可能性,而且将家族财产的管理支配权都交给了父家长,家族中子女的价值实现都在父系家族的延续兴旺之中。父系家族的延续,要求财产严格地留在父系家族内部。为了防止遗产的流失,女性在原则上是没有继承权的。

  至于具体的原因,一方面学者解释道:“在一般家庭中,儿子要承担祭祀祖先、赡养老人和继立门户的义务,本着权利和义务相一致的原则,才把产权限定在男系一方了。”(19)另一方面,女儿一旦嫁入夫家,如果带着从娘家继承来的财产,就会使得原来家族的财产流入其他家族,有悖于传统继承制度延续父系家族的根本目的。这样的观念至今仍然存在,导致一些地区仍然存在女儿自动放弃财产继承权的情况。(20)只有在特殊情形下,女性有限的继承权才作为一种利益平衡机制存在,将在下文进行探讨。

  3.家族内各子支均等且独立。中国古代在财产继承上的理念是“同居共财”和“诸子均分”。学者解释:“我国古代的财产所有制形式是家庭所有制,财产所有权的基本单位是家庭,不是个人;家庭中的每个男性成员都是家产的所有者,所以不能把全部财产给了某一个人;又因无法区分每个人应该拥有不同的份额,所以继承的时候只能有两种方式——除了整体性继承即累世同居共财,就是诸子平均析分。”(21)同时,因为继承关注的是财产的代际传递和家系的延续,无论嫡庶长幼,都与父亲的血缘关系相同,那么对儿子的好恶就并不重要。“诸子均分”原则也是对公平和秩序价值的追求,在各子之间平均分配,有利于整个家族的和谐发展。《唐户令》明确规定:“诸应分田宅者,及财物,兄弟均分”,《大清律例·户律》规定:“嫡庶子男,分析家财田产,不问妻妾所生,止以子数均分。奸生之子,依子量与半分。”如果分配不均,家长要承担法律责任。(22)

  除了财产在各子之间要均分之外,需要注意的是各子支之间要保持相互独立,这样才能够实现家族延绵不绝同时家系增多的理想。各子支在各房均等继承的情况下自然是独立的,如果儿子中有早逝者,立嗣继承和代位继承则作为保证各支独立的手段。所谓立嗣继承是指如果兄弟几人当中有人无子,可以将同宗侄子过继给他作为继承人,或者以亲等近者优先。也有一人兼祧两房的情形,会在两房各娶正妻。其目的是保证各房都能独立发展,同时财产也没有流出家族的范围。代位继承同样是为了保证各子支的独立。如果兄弟中有人在父亲之前死亡,由他的儿子或者配偶代替他来继承家产。如果是寡妻继承,日后则要立嗣以保证这一支的独立和延续。

  (二)传统继承制度中利益平衡机制

  传统继承制度中贯穿始终的原则,目的是保证继承财产在代际顺利流动、家族延续发展,平等、秩序、效率的价值得以实现。虽然继承发生在家族内部,关系到个人的家庭的利益,也关系到国家的长治久安。所以,一旦出现合法继承人缺位等特殊情况,为了实现继承的目的,平衡国家、家族和个人之间的利益,也存在着一系列的利益平衡机制。

  1.女性的继承权:调节家族和家族之间的利益。在要求财产留在父系家族内部的基本原则下,女性在正常情况下是没有继承权的。女儿,尤其是出嫁女参与继承意味着财产可能流入其他家族。然而,在特殊的情形下,国家通过赋予女性有限的继承权,来实现给女儿准备嫁妆、赡养老人、保持各子支独立延续、保证财产向下流动的目的,实现家族之间利益的平衡。

  在上述《唐户令》“姑姊妹在室者,减男聘财之半”的规定中可以看到,家长一般会从要分割的家产中给未嫁女留出一部分嫁妆,让女儿带去夫家,但这并非真正意义上的继承,“是出于父或兄的赐予,而不是女儿的权利”。(23)

  户绝和招赘是女儿享有继承权的特殊情形。户绝即家族没有男性的继承人,此时女儿就可以继承,将在下文论述。(24)出嫁女继承则需要承担代替兄弟来赡养父母尽孝道的附加义务,同时不能与丈夫合谋侵夺娘家的财产。(25)如果女家无男,或者宠爱女儿,不舍其远嫁,那么招婿入赘的女儿就有宗祧继承和财产继承的权利,承担相当于儿子的义务,传宗接代,赡养父母。(26)此两种情况,为了实现对父母的赡养和财产的向下流动,使得女儿获得了继承权,在特殊情形下调节了遗产在家族之间的归属。

  2.代位继承:调节家族中各子支之间的利益。上文提到的代位继承,是在诸子中有人缺位的情况下,平衡各支之间的调节机制。《唐户令·应分》规定:“兄弟亡者,子承父分;寡妻妾无男者,承夫分;兄弟俱亡,则诸子均分”。如果先于第一代死亡的继承人有子,那么由子代替他继承;如果无子,而寡妻愿意守节,可以代其继承,但这种继承是暂时的,事后要为丈夫立嗣,以保证这一支的延续。(27)如果第二代全部死亡,并且都留下了后代,第三代的孙子们便可以直接从祖父手中继承家产,不分长幼和房系,按孙子的人数均分了。(28)因为儿子都死亡的情况下,区分各支已经失去了意义,此时各支以第三代论了。代位继承的根本目的是在有继承人缺位的情形下,调节各子支之间的利益,保证各支的独立和均等。

  3.户绝制度:调节国家和家族之间的利益。户绝指的是在没有男性卑亲属作为继承人的情况下,女儿成为法定的第一顺序继承人,本家近亲只能在没有女儿的时候才可以介入。(29)在南宋的时候还有更加具体和特别的规定:“诸已绝家财产,若只有在室诸女,即以全户四分之一给之,若又有归宗诸女,给五分之一。其在室并归总女即以所得四份,依户绝法给之。止有归宗诸女,依户绝法给外,即以其余减半给之,余没官。止有出嫁诸女者,即以全户三分为率,以二分与出嫁诸女均给,一分没官。”(30)田宅之类的不动产没官后拍卖,则是优先卖给本家亲邻,以实现土地集中作业的效率价值。另外,值得注意的是,近亲不管用什么方式占有户绝之家的家产,都必须为户主发丧,尽了这个义务,才可以占有或优先购买户绝资产。到了《大清律例·户律》中,则女儿不论出嫁与否都可以继承,不再具有任何限制。(31)可见,只在亲生女儿都没有的情况下,并且被继承人没有留下遗嘱的情形下,国家才接受户绝财产,在拍卖时还考虑到对死者发丧义务的承担和亲邻的先买权,最大限度地发挥遗产的效率,实现国家在其中的利益。只有在非常有限的情形下,国家才作为主体直接介入,接管无人继承的财产。毕竟在古代,户绝财产出现的情况很少,即使没有亲生儿子,也可以通过立嗣、招赘等方式来补正。

  可见,我国传统的继承制度,关注的是遗产在家族内部的延续,国家在其中扮演的是各方利益的保护者和平衡者的角色,通过遗产在家族内部合理有序流转,实现公平、秩序、效率的价值目标,因此形成了一系列贯穿始终的基本原则。在特殊情形下,也产生了一系列的平衡机制,在家族之间、继承人之间、国家和家族之间保持利益平衡,最终实现财产的顺利流转和国家的长治久安。

  三、现代继承制度的价值转向和利益平衡机制

  (一)继承制度的价值转向

  中国传统继承制度在古代独特的社会背景下形成了一系列的一般原则以及利益平衡机制,使其在长达几千年的时间内得以顺利运行并且保持相对稳定。自清末法律改革以来,随着中国法律的近代化,社会观念的巨变、家庭生活方式的更新以及西方法律思想和制度的引入,使得传统继承制度的一些原则和制度被抛弃和改造,价值取向也发生了一定变化。虽然个人利益和价值的诉求增强,家族一些重要功能丧失,但是继承制度依然关系到社会的和谐和国家的稳定。作为与人们生活密切相关的法律制度,其受传统和习惯因素的影响要大于其他部门法,国家在继承制度中扮演的角色和希望达到的价值目标与传统仍然存在着一致性,很多传统理念和原则至今仍然起着重要的作用。

  1.国家的角色和利益实现。现代私法领域的一个显著特点是私法,包括继承法的公法化和社会化,即强调国家力量或者社会力量在私法领域的介入,来平衡形式平等与实质平等、伦理性与非伦理性以及自治和他治。(32)现代继承制度肩负着实现家庭和谐、实现养育职能、减轻社会负担,从而实现经济发展和社会稳定的重要功能。所以,继承法所欲达成的价值目标也是多元和丰富的。学者们普遍认为保护公民私有财产的继承权、继承权男女平等、养老育幼、照顾病残等都是继承制度需要达成的目标。(33)所以,现代继承制度承载着个人、家庭和公共利益,涉及三者之间的利益关系,国家仍然需要通过制度设计和适度介入,在其中扮演遗产继承的利益保护者和平衡者的角色。现行《继承法》和《民法典继承编(草案)》(征求意见稿)中都明确规定了其继承权保护者的角色。国家在其中的利益是间接实现的,通过遗产的顺利流转、继承人之间的利益平衡,实现其公平、自由、秩序的价值和社会和谐的最终目标。《民法典继承编(草案)》(征求意见稿)更为无人继承的财产归国家之后加上了公益事业的用途限制。另外,草案中将遗产归还债务和税款的清偿顺序中,对清偿顺序进行了调整,将对第三人的债务置于税款之前,表明了其作为个人利益的保护者和平衡者的角色。

  另外,在现代继承法中,国家特别强调遗产扶养功能的实现。传统继承制度中,财产在代际单行向下流动,老人的赡养问题主要依靠家族内部解决。而我国现行《继承法》中,遗产已经不是单向流动,其中配偶和父母作为第一顺序继承人,其目的就是为了实现遗产的扶养功能。另外,抚养遗赠协议、对无劳动能力没有生活来源的继承人继承份额的保证、胎儿预留份等,都在强调遗产的扶养功能,也是国家在继承制度中实现其利益的重要途径。

  2.自由价值的加入以及平等价值对自由的限制。任何法律活动都必须以一定的法的价值观作为依据,并以追求特定的法的价值为其动因。任何立法活动……乃至每一个法律规范,它们都有自己的价值追求及其价值目标。法的价值观对立法、执法、守法都具有影响。(34)社会的发展使得传统继承法的价值取向发生了一些转向。

  在我国社会,因为关注家系的延续和财产的代际传递,家产的析分类似于今天的法定继承,遗嘱的应用非常有限,个人在遗产安排上的自由度很小。(35)随着家庭对于自然经济的重要意义不复存在,在西方个人主义的影响下,随着工业社会的到来,家庭生活方式的改变,遗嘱自由成为现代继承法的重要原则,自由成为现代继承法追求的价值。所有权的本质是自由,而处分遗产的自由是所有权的题中应有之义,集中体现在遗嘱继承之中。“遗嘱继承的自由价值是遗嘱继承制度为满足遗嘱人自由安排遗产所做的回应与承诺,应当展现作为立法者的智慧和遗嘱人在遗嘱行为中的意愿与希求,激发遗嘱继承制度潜在的实现遗嘱人意志与希求的价值功能。”(36)

  遗嘱自由是自治,但是自治不能是绝对的,需要与他治有机平衡。“遗嘱既为社会制度,自不能完全委之于立遗嘱人的自由意志,而须顾及一般社会及生者的利益,加以相当限制。”(37)有学者对我国现象继承法过分放任遗嘱自由,提出要在合理限度内对遗嘱人的自由意志给予必要限制,引导遗嘱人实施理性行为。(38)在一定程度上,遗嘱继承的自由价值,是在由遗嘱人与遗嘱继承制度构成的价值关系中,主体与客体之间、主体价值追求与客体价值功能之间相互作用、相互成就的结合体。所以,作为价值关系客体的遗嘱继承制度不仅要体现价值主体遗嘱人处分遗产的自由,也应当为遗嘱人处分遗产的自由设定一定的边界,以便其合理地行使自由的权利,并且在权利行使时不妨碍他人的自由和利益,不逾越道德底线。(39)同时实现制度本身承载的公共利益。

  平等是继承制度一直以来追求的重要价值目标,在自由价值加入之后,平等价值仍然应当是继承法的题中应有之义。平等价值体现在同一继承顺序中每个继承人份额的均等,男女、婚生子和非婚生子在继承权上的平等等方面。更重要的是,平等不仅包括形式意义上的平等,还要实现实质意义上的平等,比如在继承中照顾家庭中的弱势群体。平等价值可以对自由价值进行适当限制,例如禁止剥夺没有劳动能力和生活来源的继承人的份额,或者通过公序良俗原则,限制被继承人剥夺特定继承人的继承份额等。(40)

  3.秩序价值的要求降低和效率价值的淡出。秩序价值也是继承法的一项基础价值。“法律秩序是相互关系的这样一种状态,它是法律规范和法律实际实现的结果,保证社会所有成员无阻碍地享受赋予他们的权利,并且也履行他们的法律义务。法律秩序能够被看作是法律的实现的终点。”(41)所以,秩序应当是由法律确立和保障的主体之间井然有序的状态,法律的秩序价值就是通过法律的调整建立起来的主体之间,进而推广到社会的相对稳定状态。

  我国继承传统中对秩序价值的要求,是因为继承不仅仅是财产的有序传递,更关系着家族延续、家系增加和生产顺利进行,以达到社会和谐、国家长治久安的目的。而当代继承法,不再关注财产在家族内部的代际传递,而是人对人的传递,承载家族延续的任务减轻,对秩序价值的要求相对降低,只要在继承的过程中不产生纠纷,继承能够顺利进行即可。由于继承主要发生在家庭内部,依然具有一定的伦理性要求,力争达到家庭的和谐,现行《继承法》中有遗嘱执行人的规定,《民法典继承编(草案)》(征求意见稿)中又加入了遗产管理人制度,就是通过制度的设计,期望保证继承有序进行。

  除了自由、公平和秩序之外,效率也是法律的重要价值之一。为保障实现资源利用和分配上的效益价值、经济和社会上的效益价值,在程序上“法律为争取最优化的实际效果提供程序保障”。(42)在传统社会中,土地是非常重要的生产资料,在各子支之间越分越小的地块,虽然可以预防土地兼并,却不利于土地连成片进行大面积的耕种。古代出卖田宅,或者户绝土地被收归国有之后进行拍卖,都要先问亲邻,其中就存在着使土地易于成片耕作的考虑。现代社会中,土地继承问题已经不复存在。而家族企业中,被继承人可以通过遗嘱来确定家族财产最合适的流向,来实现其持续发展。继承在生产上的效率价值,已经逐渐从继承法中淡出。

  (二)现代继承法在个人、家庭和社会(国家)之间的平衡机制

  “法律的目的是平衡个人利益与社会利益,实现利己主义和利他主义的结合,从而建立起个人与社会的伙伴关系。”(43)继承制度涉及国家、家庭和个人的利益,从根本上来说这几方的利益是一致的,但在特定的情形下也可能发生冲突。在这几方当中,传统继承制度最关注的是家族的利益,而现代继承制度则更加关注个人利益,家族在继承中的角色逐渐变淡。利益冲突集中在个人与国家之间,比如被继承人通过遗嘱剥夺特定继承人的继承份额,遗产对税款和债务的偿还顺序等方面;以及个人与个人,比如各继承人之间,继承人和第三人之间的利益冲突等。

  在吸收西方法律制度和思想之后,为了适应社会新情况,现行《继承法》已经抛弃了一些传统继承制度的基本原则,确立了保护个人继承权、男女平等、养老育幼、权利义务相一致、互谅互让、协商处理遗产的基本原则。(44)

  然而继承法固有的伦理性和承载的公共利益却依然存在,在现行《继承法》法定继承与遗嘱继承并行和既定的法定继承顺序下,也存在着特殊情形下的利益平衡机制。例如:丧偶儿媳和女婿的继承权,调节的是个人与家庭之间的利益;代位继承和胎儿的预留份,调节的是各继承人之间的利益;扶养遗赠协议调整的实际上是国家与个人之间的利益;此外,通过遗产继承人对税费和债务的偿还,调整继承人与国家和第三人之间的利益,实现公平、自由、秩序的价值目标,以及国家在其中的利益。

  四、传统价值取向和利益平衡机制在当代继承制度中的作用:以代位继承制度为例

  萨维尼曾说:“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学。”(45)尽管自清末法律改革以来,西方法律思想和制度对中国产生了非常大影响。但是,不可否认的是,一国的继承制度仍然带有很强的固有法特色。这也是为什么当时《大清民律草案》在财产法方面“注重世界最普通之法则”,而在婚姻家庭和继承编却“求最适于中国民情之法则。”(46)根据学者进行的实证调查,诸如财产的代际单向流动、财产留给男性继承人,以及各子支的独立均等传统继承制度的原则仍然存在于民众的思想观念和继承习惯中。(47)这些思想观念和继承习惯,在我们继受西方法律后仍然坚韧存在,其背后必然有支撑其存在的理论和传统力量。我国当代的继承制度,也需要尊重历史传统中被人们普遍认可的部分,谨慎地解决历史传统同现代西方法律思想之间的冲突。在把握基本的价值取向之后,需要在基本原则之上,设置平衡和调节机制,以达到各方利益的平衡和继承法价值的实现。

  代位继承制度规定在现行《继承法》第11条中。这条规定一直饱受学者的诟病,并且提出了各种依照外国立法例进行修改的观点。(48)《民法典继承法(草案)》(征求意见稿)第907条对其进行了修改,增加了“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承”的内容。

  事实上,代位继承是我国固有的传统制度,是用作诸子中一子缺位的时候,平衡继承人之间的利益的机制,保证财产沿代际有序向下流动,并且在各子支之间保证均等和独立。现行《继承法》在确定法定继承人顺序时,将祖父母、外祖父母作为第二顺序继承人,而孙子女、外孙子女则可以通过代位继承作为第一顺序继承人,实际上是仍然倾向于遗产向下流动。其实无需照搬照抄国外的立法例,从传统代位继承制度的存在的目的,以及国家在继承制度中扮演的角色入手,同时结合现实的社会和法律情况,就可以得到代位继承制度设计的清晰思路。

  (一)代位继承的前提:增加被代位人丧失继承权

  我国传统的代位继承是同辈继承人有缺位时的利益平衡机制,目的是实现各子支的独立延续和均等。即“代位继承一旦发生,常依分股原则,各子股形成独立之特别财产,而保留给其子女之代位继承人,各子股不发生流通现象”。(49)

  然而,在中国传统社会,因为不存在继承权丧失的制度,所以代位继承只在被代位人死亡的情况下发生。但是在我国现行《继承法》中,存在被代位人丧失和放弃继承权两种情形,根据现行规定,代位人就不能进行代位继承。学者们一般都是从代位权是“代表权”还是“固有权”入手,参考西方的立法例,来讨论要不要将丧失和放弃继承权增加为代位继承发生的前提。(50)实际上,只要从制度本身入手,看到其存在从根本上是为了弥补继承人缺位时实现财产向下流动,就可以得到将丧失和放弃继承权增加为代位继承发生的前提的结论。也可以有效地解决第一顺序继承人丧失或者放弃继承权,又存在第二顺序继承人时,孙子女、外孙子女被排除在继承之外的可能性,以免悖于财产代际向下流动,以及各子支均等、独立的传统原则。

  (二)增加第二代或者第三代全部死亡的情况

  有学者提出应坚持各子股独立的原则,代位继承人应仅限于被继承人子女之子女(即被继承人之孙),若代位继承人亦于继承开始前死亡或丧失继承权,则由代位继承人之子女“再代位继承”,以此类推。所以,应将《继承法》第11条中的“由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承”修改为“由其子女代位继承”。同时,增加第2款:“前款规定于代位继承人在继承开始前死亡或丧失继承权时,准用之。”(51)

  如果出现被继承人的子女全部死亡的情况下,留下的孙子女和外孙子女,是应当按照各自父母的份额继承,还是应当均等继承。这样的问题同样可以从我国的传统制度中找到答案,在第二代继承人全部死亡或者丧失、放弃继承权的情况下,再区分第二代的各支就失去了意义,第三代继承人就整体取代第二代继承人,遗产在他们之间均等分配。

  所以,应当增加第二代甚至第三代全部死亡的情形,此时由下一代整体进行继承,按照第三代的人数进行均分,才能实现代位继承保证各子支均等独立、保证财产有序流动的本来目的。

  (三)被代位人和代位人的范围

  尽管我国继承法的原则和制度发生了变化,但是国家在其中扮演的角色是一致的,其利益并非是通过直接占有无人继承的遗产,而在继承有序进行的过程中间接实现的。国家扮演的保护者和平衡者的角色,要求尽可能的缩小无人继承的遗产的范围。在中国古代,即使是在户绝的特殊情况下,国家都通过赋予女儿和近亲继承权等方式,尽量使得遗产有人继承,在当前出生率低迷,人口老龄化的情况下,继承人和代位继承人的范围太窄,会造成无人继承的遗产变多。

  结合我国人口状况发生的变化,应当适当增加继承人的范围,以免遗产成为无人继承的财产。《民法典继承编(草案)》(征求意见稿)在此基础上,增加了兄弟姐妹作为被代位人,增加了其子女为代位人,但是辈数只限于一代。其用意在于如果第一顺序继承人缺位,第二顺序的继承人中兄弟姐妹也缺位,又没有祖父母、外祖父母的话,遗产就会沦为无人继承的财产;若只有祖父母、外祖父母,又无法实现遗产向下流动的目的,所以适当扩大了被代位人和代位人的范围。随着以后人口状况可能发生的新变化,兄弟姐妹的卑亲属的范围也可以继续扩大,不仅仅限于其子女。

  我国古代的分家制度与继承制度有着不可分割的联系,分家属于广义上的继承制度。继承制度的目的是为了实现财产在家族中的向下有序流动,实现家族的延续和家系的增多,使得农业生产顺利进行,实现国家的长治久安。国家在其中扮演着利益的保护者和平衡者的角色。为此中国古代形成了财产代际单向流动、财产留在父系家族之中、各子支均等且独立等贯穿始终的原则,同时为了在特殊情形下平衡利益,也形成女性的继承权、代位继承、户绝制度等利益平衡机制。

  现代的继承制度,在西方法律思想、个人主义和新的社会背景、思想观念影响下,虽然原则和制度发生了一些变化,但是平等、秩序等价值取向、国家在继承制度中扮演的角色和利益的实现方式仍然是一致的。而且即使和国家制定法相冲突,传统继承法中的原则依然在民众的思想观念中存在,甚至以习惯法的方式影响着人们的生活。

  在民法典编纂的大背景下,当代的继承制度不能简单地照搬照抄国外立法例,而是应当立足我国继承制度的历史传统,在厘清制度背后的价值取向和法理之后,不忽视民众的观念和习惯做法,并且适当考虑社会发展的新情况。一些被学者广泛讨论的、为适用哪国立法例而争论不休的问题,运用传统继承制度中的原则和法理,反而可以顺利解决。

  而能够达到个人、家庭和社会利益平衡的继承制度,可以促进遗产的顺利流转,实现遗产的赡养和抚养功能,以及继承中自由、公平和秩序的价值追求,从而使得国家在其中的利益得以实现,即遗产可以顺利进入生产和再生产领域,被继承人的自由意志和继承人的合法权利得以实现,进而实现家庭的和谐、社会的稳定。

  ①《列宁全集》(第一卷),人民出版社2013年版,第120页。

  ②[英]亨利·梅因:《古代法》,商务印书馆1997年版,第104页。

  ③[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,商务印书馆2013年版,第124页。

  ④高其才:《当代中国分家析产习惯法》,中国政法大学出版社2014年版,第2页。

  ⑤[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,商务印书馆2013年版,第93页。

  ⑥[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,商务印书馆2013年版,第119页。

  ⑦参见程维荣:《中国继承制度史》,东方出版中心2006年版,第240页、第252页。

  ⑧高其才:《当代中国分家析产习惯法》,中国政法大学出版社2014年版,第5页。

  ⑨《唐律疏议·名例》中规定的“别籍异财”,要求必须祖父母、父母都去世以后才可以分家析产。

  ⑩邢铁:《家产继承史论》,云南大学出版社2012年版,第27页。

  (11)[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,商务印书馆2013年版,第124页。

  (12)[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,商务印书馆2013年版,第128页。

  (13)瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2007年版,第28页。

  (14)郑小川、于晶:《婚姻继承习惯法研究——以我国某些农村调研为基础》,知识产权出版社2009年版,第136页。

  (15)[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,商务印书馆2013年版,第128页。

  (16)《唐户令》:“诸应分田宅者,及财务,兄弟均分;妻家所得之财,不在分限。兄弟亡故者,子承父分。兄弟俱亡,则诸子均分。其未娶妻者,别与聘财。姑姊妹在室者,减男聘财之半。”《大清例律·户律》:“嫡庶子男,分析家财田产,不问妻妾所生,止以子数均分。奸生之子,依子量与半分。如别无子立应继之人为嗣,与奸生子均分。无应继之人,方许承继全分。”

  (17)邢铁:《家产继承史论》,云南大学出版社2012年版,第209页。

  (18)[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,商务印书馆2013年版,第140页。

  (19)邢铁:《唐代家产继承方式述略》,载《河北师范大学学报》2002年第3期。

  (20)参见温慧辉:《传承与嬗变:中国近代女性财产继承权的变迁》,法律出版社2015年版,第2~3页。

  (21)邢铁:《家产继承史论》,云南大学出版社2012年版,第3页。

  (22)《唐户令》:“同居应分,不均平者,计所侵坐赃论减三等。”《大清律例·户律》中“卑幼私擅用财”条:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财产者,十两处二等罚,每十两加一等罪,止十等罪。若同居尊长应分财产不均平者,罪亦如之。”

  (23)梁凤荣:《中国传统民法理念与规范》,郑州大学出版社2003版,第26页。

  (24)《唐丧葬令》:“身户绝者,所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财,并令近亲转易货卖,将营葬事量营功德之外,余财并与女。无女均入以次近亲。无亲戚者,官为检校。”《大清律例·户律》:“户绝,财产果无同宗应继之人,所有亲女承受。无女者,听地方官祥明上司,酌拨充公。”

  (25)开成元年(836年)七月五日敕节文:“自今后,如百姓及诸色人死绝无男,有女已出嫁者,令女合得资产。其间如有心怀觊望,孝道不全,与夫合谋有所侵夺者,委所在长吏严加纠察,如有此色,不在给与之限。”

  (26)《元典章·户部·家财》“户绝有女承继”条记载了这样的案例。

  (27)《大明令·户令》:“凡妇女夫亡无子,守志者,合承夫分,须凭族长择立昭穆相当之人继嗣。其改嫁者,夫家财产及原有妆奁,并听前夫之家为主。”

  (28)“越位继承”的概念由姚荣涛先生提出,参见叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第308页。

  (29)《唐丧葬令》:“身户绝者,所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财,并令近亲转易货卖,将营葬事量营功德之外,余财并与女。无女均入以次近亲。无亲戚者,官为检校。”

  (30)[明]张四维:《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第288页。

  (31)《大清律例·户律》:“户绝,财产果无同宗应继之人,所有亲女承受。无女者,听地方官详明上司,酌拨充公。”

  (32)参见肖新喜:《论民法典婚姻家庭编的社会化》,载《中国法学》2019年第3期。

  (33)参见陈苇:《婚姻家庭继承法学》,群众出版社2017年版,第254页及以下。

  (34)卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第17页。

  (35)只在户绝的情况下,以及僧尼可以通过遗嘱处理私人物品。《宋刑统·户婚》所引《唐丧葬令》中:“若亡人在日,自有遗嘱处分、证验分明者,不用此令。”仁宗天圣四年(1026年)七月和五年(1027年)四月就连续两次下诏,强调“若亡人遗嘱证验分明,并依遗嘱执行”,参见《宋会要辑稿·食货六一》之五八。

  (36)郑倩:《自由价值在我国遗嘱继承制度中的定位与落实》,载《法商研究》2016年第2期。

  (37)陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》,三民书局股份有限公司2009年版,第240页。

  (38)蒋月:《论遗嘱自由之限制:立法干预的正当性及其路径》,载《现代法学》2012年第5期。

  (39)参见郑倩:《自由价值在我国遗嘱继承制度中的定位与落实》,载《法商研究》2016年第2期。

  (40)人民法院已通过案例判决:被继承人通过遗嘱将房产等留给婚外情人的做法违反公序良俗,所以无效。参见四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书(2001)纳溪民初字第561号,四川省泸州市中级人民法院民事判决书(2001)泸民一终字第621号。

  (41)[苏]雅维茨:《法的一般理论——社会和哲学问题》,孙国华、朱景文译,辽宁出版社1986年版,第203页。

  (42)卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第206页。

  (43)张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第129页。

  (44)陈苇主编:《婚姻家庭继承法学》(第三版),群众出版社2017年版,第254页。

  (45)[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第11页。

  (46)朱勇主编:《中国法制史》,高等教育出版社2017年版,第298页。

  (47)参见陈苇:《当代中国民众继承习惯调查实证研究》,群众出版社2008年版,第5页及以下;高其才主编:《当代中国分家析产习惯法》,中国政法大学出版社2014年版,第7页及以下。

  (48)参见刘耀东:《继承法修改中的疑难问题研究》,法律出版社2014年版,第19页;陈苇:《中国继承法修改热点难点问题研究》,群众出版社2013年版,第224页。

  (49)戴东雄:《继承》,三民书局2006年版,第42页。

  (50)参见刘耀东:《继承法修改中的疑难问题研究》,法律出版社2014年版,第21页。

  (51)刘耀东:《继承法修改中的疑难问题研究》,法律出版社2014年版,第33页。

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