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论行政协议解释的司法审查 基于指导案例76号的分析
2020年05月06日 08:21 来源:《法律方法》2019年第3卷 作者: 字号

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  作者:徐肖东,绍兴文理学院法律系讲师,法学博士。

  内容提要:行政协议解释是指行政协议履行过程中,协议双方对协议条款存在疑义时,拥有职权的行政机关运用文义解释、体系解释等方法对疑义条款进行释明的行为。它是行政协议诉讼的依据。指导案例76号聚焦于市规划局作出的行政协议解释。目前已有学者对该解释作出评析,但均以民事法律规范的适用为前提。需合作行政行为理念下的行政协议权力分工和行政过程理论下的行政协议程序设置表明该案行政协议解释对应的条款是由协议缔结前阶段的行为明确的。行政优益权行使主体应当考虑行政一体性与行政权力分工理念,行政协议解释权属于行政优益权。在此基础上分析研判指导案例76号可知,该案行政协议解释应当以行政协议的行政性为逻辑起点审查。理想的审查进路以行政协议属性的履行依据为切入点,通过争议条款对应的属性选择适用不同的标准审查行政协议解释。可预见的是,三分法审查方式及相应的审查进路将通过案例逐渐规则化。

  一、引言

  所谓行政协议解释是指行政协议履行过程中,协议双方对协议条款存在疑义时,拥有职权的行政机关运用文义解释、体系解释等方法对疑义条款进行释明的行为。它属于广义的行政解释,有别于民法上的合同解释。行政协议解释的最终目的是有效解决行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的纠纷。因此,法院对行政协议解释能否作为行政协议诉讼依据的判断显得至关重要。

  “行政诉讼法虽然谨慎地引入了行政协议诉讼,但相关实体法、程序法均极不备,实务上较少经验总结,理论上亦缺乏系统研究”。因此,行政协议诉讼相关的法律问题尚待解决,其中较突出的问题就是行政协议诉讼的法律适用。指导案例76号与行政协议解释作为行政协议诉讼依据相关,是最高人民法院以指导案例形式发布的第一个也是目前唯一的行政协议纠纷案例。该案的裁判要点为“行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释,对协议双方具有法律约束力,人民法院经过审查,根据实际情况,可以作为审查行政协议的依据”,如何对该裁判要点做法理上的阐明?本文将通过对指导案例76号的研判与相关学理的分析予以回应,同时通过有限的案例描绘一幅行政协议解释司法审查的图景。

  二、指导案例76号中的行政协议解释问题

  (一)案情概括与争点聚焦

  1.案情概括

  2004年2月,江西省萍乡市亚鹏房地产开发有限公司(以下简称亚鹏公司)通过投标竞拍竞得涉案地块(原为该市肉类联合加工厂用地)土地使用权,其后与萍乡市国土资源局(以下简称市国土局)签订了国有土地使用权出让合同,约定“开发用地为商住综合用地,冷藏车间维持现状”。市国土局给该公司颁发了两本国有土地使用证,其中一证地类登记为“工业”。亚鹏公司认为约定的“冷藏车间维持现状”是维持冷藏库的使用功能,并非维持地类性质,要求将该证地类由“工业”更正为“商住综合”;但市国土局认为维持现状是指冷藏车间保留工业用地性质出让,且该公司也是按照冷藏车间为工业出让地缴纳的土地使用权出让金,故不同意更正土地用途。后市规划局向市土地收购储备中心复函明确涉案地块用地性质为商住综合用地(含冷藏车间约7300平方米),并指出“冷藏车间维持现状”指暂时维持其使用功能。市国土局于2013年2月向亚鹏公司作出书面答复:1.同意涉案地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地;2.冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地,应补交土地出让金208.36万元;3.冷藏车间用地的土地用途调整后,其使用功能未经市政府批准不得改变。亚鹏公司不服诉至法院,请求判令市国土局履行出让合同约定,更正相关土地证上地类用途,撤销答复第二项内容。

  2.争点聚焦

  指导案例76号全称为“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案”,可见该案最表象的争议主要围绕在国土局是否应当履行行政协议义务上。通过案情概要可知,市国土局已根据市规划局出具的行政协议解释,也就是规划条件和宗地实际情况,同意了亚鹏公司申请TG-0403号地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地。通过市国土局要求亚鹏公司补交土地出让金的行为可知,市国土局依然坚持认为“冷藏车间维持现状”是指土地性质维持现状。因此,指导案例76号的争议焦点是市规划局关于“冷藏车间维持现状”的行政协议解释是否为行政协议争议条款的应有之意。

  (二)已有评析的(再)评析

  目前,已有学者对指导案例76号做了评析。有学者将“冷藏车间维持现状”这一条定性为格式合同条款。对于格式合同条款的解释,该学者提出,“当行政协议条款直接由法律、狭义有权行政解释的条文转化而来时,对该条款的解释排除疑义利益解释规则的适用。当行政协议条款的具体解释由无直接利害关系的第三方有权行政机关作出时,该解释方案在通过合法性审查后不再受疑义利益解释规则限制,可直接作为确定条款内容的依据。”其中的疑义利益解释规则是指“运用各类解释方法仍然无法获得唯一的合法合理解释时,才需要使疑义利益归属非条款提供方,使最有机会避免条款模糊的起草一方承担相应风险。”该规则可简单理解为图1中的解纠路径1。指导案例76号中的行政协议解释属于无直接利害关系的第三方解释,只要被司法审查确定,该解释应当作为行政协议履行的依据,如图1表示的解纠路径3。

  具体到本案争点的处理,该学者认为,协议主体外第三方有权机关的行政协议解释,经过职权标准和重大明显违法标准的审查,即通过合法性审查、有事实依据并有良好社会效果的,可以作为法院审理行政协议纠纷的依据。

  

图1:解纠路径图

  另有学者认为,指导案例76号“既没有明确阐释该解释的规范类型及其之于协议双方的效力机制,也没有细致交代法院主动对规划局解释进行合法性与诚信审查的理由与逻辑,更没有清晰地展现对该解释进行审查与适用的机制与框架。”该学者所言的审查与适用的机制与框架是以行政机关的法律适用为前提的。

  具体说来,该学者认为法院的审理思路有两方面:1.市规划局的解释属于强制性规定,不是行政协议固有的公法规范,该解释非以行政行为机制对协议双方产生约束,而是“以我国民法通则、合同法所规定的‘强制性规定’的形式进入到合同中,干预合同双方契约自由的。”2.法院是以民事合同中的强制性规定理论对市规划局的解释进行的审查,解释属于强制性规定而予以适用的。由此,该学者认为本案是以民事合同诉讼审判依据审查与适用机制处理的。

  上述两位学者关于指导案例76号的解读与评析存在着较大的差异,前者从格式条款解释规则入手,认为通过合法性审查、有事实依据并有良好社会效果的第三方解释,可以作为法院审理行政协议纠纷的依据。笔者将其称为行政协议解释的三要素审查。当然,该学者并不是对指导案例76号做的完全解读,只是论及格式条款解释规则在行政协议中的适用时对该案的有限解读。后者则从行政协议审判依据的审查与适用的角度,对指导案例76号做了全面深入的解读。但该学者的解读,未顾及行政协议固有的理论与制度框架,“以我国民法通则、合同法所规定的‘强制性规定’的形式进入合同中,干预合同上方契约自由的”情况只是立足于民法的有限理解,法院也并不是基于民事合同中的强制性规定理论对市规划局的解释进行审查,非所谓的强制性规定的适用。

  尽管上述两位学者关于市规划局的解释作为行政协议诉讼依据的理解有差别,但两者均以民事法律规范的适用为前提。前者所理解的起点是《合同法》第41条关于格式条款的适用问题,后者是《合同法》第52条第5项的强制性规定。两位学者在理解行政协议诉讼法律适用的问题上,忽略了法律适用的顺位问题,未明释适用民事法律规范的理由。

  (三)问题定位

  无论是基于指导案例76号案情的争点聚焦,还是已有学者关于该案的评析,问题均集中于市规划局作出的行政协议解释是否可以作为法院审查行政协议诉讼的依据。那么,该行政协议解释作为行政协议诉讼的依据需要解决哪些问题?法院是如何将适用问题最终落脚于行政协议解释的?最高人民法院案例指导工作办公室做了理解与参照的说明,认为市规划局作出的行政协议解释行为属于行政优益权行为。然后,从解释的职权依据、作出解释的程序、解释方法是否具有正当性三个方面的审查得出结论,市规划部门作出的解释行为具有法律效力。其中,三方面的审查紧紧围绕着市规划局作出的解释行为,与笔者简单概括的三要素审查有所差异。但审查哪些要素或者说方面取决于行政协议解释性质本身。欲解决相关问题必须先厘清该案行政协议解释的性质,再循着有限的行政协议制度与相对成熟的行政法理进行分析。

  三、行政协议解释在行政协议纠纷司法审查中的定位

  由指导案例76号的裁判要点可知,最高人民法院认可了行政协议解释的法源性。由于其作为行政法的渊源尚未能直接体现于通说中,指导案例76号似乎发展了行政法的法源范围。因为按通说,行政法的法源分为成文法源与不成文法源。其中的成文法源是指特定国家机关制定、具有普遍效力的法规范性文件;不成文法源一般包括法律原则、立法例、行政惯例、司法先例等。对此,有必要做进一步地分析论证。行政协议解释产生的原因及其在行政过程中的过程点,均影响着其在司法审查中的定位。

  (一)指导案例76号中的行政协议解释:基于权力分工与过程性的分析

  1.需合作行政行为理念下的行政协议权力分工

  行政协议具有限制政府权力的功能,但该功能通常被理解为是实现行政主体与行政相对人的权利平等。原因在于缺少对行政协议缔结前相关行政活动的动态考察,忽视了不同行政部门确定行政协议内容的权力分工。在行政协议作为重要行政手段得到普及的当下,无论是学界还是实务部门均应当重视行政协议中的行政一体性和行政权力分工问题。

  该权力分工模式是需合作行政行为理念在行政协议制度中的直接体现。需合作行政行为指的是多个行政机关之间就相对人的同一事项,基于法律、法规和规章的明确职权(责)分工,具有多阶段性。按通说,需合作的行政行为分为上下级行政机关合作的行政行为与同级行政机关合作的行政行为。也有学者表述为,“一个行政机关作出的行政决定,具有拘束其他行政机关的法效果,这种拘束的法效果是确保行政一体性的基础”。尽管提出需合作行政行为的学者对行政行为关系间的考察并未延伸至行政协议缔结与履行过程,但需合作行政行为的相关原理可以适用至行政协议。指导案例76号行政协议解释的对象与同级规划行政部门和国土行政部门有关,所涉的是同级行政机关合作的问题。

  需合作行政行为理念的核心价值在于确保在行政一体性的基础上通过行政部门间的协作形成权力制约。《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第38条第1款规定,“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。”由该条款可知,在国有土地使用权出让前,规划局有确定包括土地使用性质在内的规划条件的职责,土地的使用性质是明确的。

  需合作行政行为直观表现为阶段行政行为,其参与主体行使相关权力是由法律、法规和规章明确规定的,既是职权主体,又是职责主体。这种行政协议相关的权力分工模式,能有效制约相应行政主体行使权力的恣意,从而保障行政协议目的的实现。诚如有学者所述的,“立法者既需要保留国土局出让国有土地的空间,以便实现国有土地资源的物尽其用,又需要规范国土局的出让权力,以免其滥用权力从而损害国有土地的价值”,因此它必须“基于行政法体系中授权性规范的逻辑来约束行政机关的缔约自由。”

  综上,法律、法规和规章授权明确的行政协议相关权力的分工,可以通过学说中的需合作行政行为理念释明。同时,行政一体性下的行政权力分工模式具备接受行政控权检验的功能。指导案例76号中市规划局作出的规划条件制作行为由《城乡规划法》明确授权,且契合需合作行政行为的相关原理。相较于后阶段的订约行为,规划条件制作行为可被认定为法定的前阶段行为,具有约束订约行为的法效果。

  2.行政过程理论下的行政协议程序设置

  现代行政法学越来越注重运行中的行政(行为)过程,通过对现实行政过程的考察,分析相关行政行为的合法性与合理性,寻求行政善治。从学者的相关论述可知,行政过程主要表现在两个层面:一是行政过程中不同行为之间的关联,二是单一行为的各种阶段之间的关联。行政过程论则是指“对整体行政过程进行全面、动态的考察,通过考察明确其中的法律构造,探讨对行政过程进行法律规范和控制的方法。”行政协议解释处于行政过程的哪一阶段,在不同的行政协议类型中是不一样的。

  国有土地使用权出让协议相关的行为包括协议缔结行为和协议履行行为。由《城乡规划法》第38条的释义可知,“在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权有偿出让合同的附件”也就是说,国有土地使用权出让前,城乡规划主管部门有提出规划条件的法定义务。结合行政过程论分析,如果将规划行为纳入行政协议行为的范围,那么行政过程论的考察对象就是包括规划行为在内的行政协议行为;如果将规划行为作为独立的行为来看,那么行政过程论的考察对象包括行政规划行为、招投标行为、协议缔结行为等。根据行政行为体系通说,及司法实践对行政协议纠纷的探索情况看,宜采后者。结合国有土地使用权协议出让的过程,可将行政协议相关行为分割为规划条件的制定行为(行政规划行为)、招投标行为与协议签订行为。

  根据《城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)和《土地管理法实施条例》《国有土地使用权出让规范》(试行)《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部第39号令)等法律、法规和规章可知,国有土地使用权出让流程可概括如下(图2):

  

图2:签订协议前过程图

  由上图可知,国有土地使用权出让协议缔结前的行政过程中有多个行政主体参与,且相应主体作出的行为具有继承性。指导案例76号中市规划局作出的行政协议解释针对的是规划条件中的土地使用性质,即争议条款“开发用地为商住综合用地,冷藏车间维持现状”。

  (二)行政协议解释在行政协议制度框架内的定位

  行政协议与民事合同的一大区别是,行政主体作为协议一方享有优益权。“这种优益权主要体现为作为合同一方当事人的行政主体享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力,以及单方面变更、解除或终止合同的权力。”优益权行使的目的在于保障行政协议相应的行政目标得以实现。国有土地使用权出让协议签订的固有目标是有效利用属于稀缺资源的国有土地,使土地的利用符合公共利益的相关要求。但对于行政协议解释权是否属于行政优益权,行政优益权行使的主体是否仅限于作为协议一方的行政主体等问题,学界与实务界鲜有回应。

  从操作层面上而言,土地利用应当严格执行相关的行政规划。《房地产管理法》第10条规定,“土地使用权出让,必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”“国家对出让土地使用权用于房地产开发的,实行总量控制和宏观调控,采取下达控制指标和对出让土地使用权总面积方案进行审批的方式。实现行政目标始终贯穿于国有土地使用权出让合同的签订、履行过程之中,国土资源管理部门有权依法对合同履行情况进行指导、监督、检查,一旦发现受让方不按照行政目的要求履行合同,有权依法纠正,并可以根据情节给予其警告、罚款直至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。”通过指导案例76号中的争议可知,保障土地利用相关规划在国有土地使用权出让协议签订、履行过程中的实施不能仅依赖于国土行政部门。根据上述行政协议相关行政主体间权力分工与行政协议相关行政行为的过程性分析,规划部门应当履行制作规划条件的职责。对作为协议标的的国有土地的规划条件存有疑义的,规划部门有职责解释。

  行政协议解释权与传统认知上的行政优益权在行使时的目标是一致的。也有学者认为行政协议解释权属于优益权,即行政主体在行政协议内容不明确或存在分歧的情况下,有权对争议条款进行解释。行政协议解释权作为行政主体在行政协议订立、履行中的主导性权力应当保持适度,阶段行政行为理念下行政权力分工模式契合了权力行使的适度性原则。过程性行为存在的疑义由该过程行为的行使主体进行澄清、解释符合权责一致的法理,也符合行政专业性的要求。诚如有学者所言,“基于行政契约是推行行政政策的手段而行政机关对行政目的的理解具有权威性之考量,可以考虑将解释权赋予行政机关。”因此,行政协议解释权属于行政优益权,该权力应当由行政协议相关行为的行使主体享有。

  无论是需合作的行政行为理念,还是行政过程论,均体现了行政合作关系中的行政一体性与行政权力分工协作性。行政一体性与行政协议分工决定了行政协议解释权的归属,扩展了行使行政优益权主体的范围。涉案行政协议解释的行为属于行使行政优益权的行为。

  (三)行政协议解释作为行政法律规范的定位

  行政协议诉讼法律适用是化解行政协议争议无法绕开的问题。关于行政协议诉讼的法律适用,最高人民法院曾表达过立场,“在审理行政合同纠纷案件时,法律、法规对行政合同有特别规定的,应当优先适用特别规定;没有特别规定的,可以根据案件的具体情况,参照合同法的相应规定,并对实体处理方式进行积极的尝试,及时总结审判经验。”之后,已经失效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第14条也有规定,“人民法院审理行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”此外,立法机关也表达了类似的观点,认为“法院审理这类争议,在实体法方面,应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定,没有特别规定的,适用合同法。”

  综上,行政协议诉讼法律适用的基本思路是,“首先适用有关行政方面法律、法规及规章的特别规定,对这些特别法律规范未规定的,可以适用有关民事合同的法律规范所确定的基本原则。”对此,有学者提出了行政协议诉讼法律适用的处理规则,即应遵守“行政特别法→行政一般法→民法”的顺位,值得借鉴。

  关于指导案例76号的法律适用问题,前述两位学者均直接从民事法律规范适用的角度切入,未说明行政法律规范适用穷尽,而适用民事法律规范。需要提及的是,行政法律规范适用穷尽不是简单地指没有行政法律规范,还包括不具有填补行政协议案件法律漏洞的可能。“行政协议案件法律漏洞是指现行行政法律规范对应当调整的行政协议法律关系未作规定。从司法实践来看,对于行政协议案件法律漏洞,可以通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法进行填补,必要时也可以通过行政法理、法律原则、指导案例、行政习惯、学说等进行填补。”在指导案例76号中,行政协议解释可以被认定为填补行政协议案件法律漏洞的依据。

  四、行政协议解释司法审查的进路构造

  行政协议解释目的在于澄清行政协议中的条款争议,从而化解行政协议纠纷。通过上述分析可知,行政协议争议条款的制定主体与行政协议的签订主体并不是绝对一致的。基于行政权力的分工及行政专业性的需要,争议条款应当由对应的条款制定主体,即职责主体进行解释。对此,指导案例76号予以了肯定。

  (一)指导案例76号中的进路

  指导案例76号的裁判理由中虽然没有直接提到行政协议解释权属于哪一行政主体,但从法院对解释所表达的立场来看,其已经认可了非行政协议缔约方的行政主体对争议条款的解释权。该案的核心争议在于市规划局关于“冷藏车间维持现状”的行政协议解释是否为行政协议争议条款的应有之意。因此,法院对针对该案争议条款的行政协议解释的司法审查态度决定了最终的判决结果。

  该案例裁判理由部分“萍乡市规划局的解释与挂牌出让公告明确的用地性质一致”“并对市国土局关于土地使用性质的判断产生约束力”意味法院意识到了行政协议的过程性。挂牌出让公告是制作规划条件后网上公开交易的信息发布环节,该公告中明确的土地性质的依据是规划局制作的规划条件。法院之所以没有直接指向规划条件的原因是行政行为外化。也就是说,对于亚鹏公司而言,其了解国有土地使用权出让的相关信息是从挂牌出让公告开始的。这是法院对市规划局解释内容的审查。

  裁判理由中的“该解释是萍乡市规划局在职权范围内作出的”,是对市规划局解释职权的审查。尽管指导案例76号的文本未提及职权的法律依据,但裁判要点、裁判理由部分均提及了“在职权范围内”。就此可以判断,法院的司法审查思路体现了需合作行政行为的理念。根据《城乡规划法》第38条第1款的规定,土地性质并非可以通过行政协议约定的内容,而是由市规划局在制作规划条件时决定的。诚如上述学者所言,“将规划局用地性质规定纳入招投标公告与最终的土地出让合同,是国土局依法必须履行的义务。因此,合同中的国有土地使用权约定名为约定,实为不可变更的公法规范在合同中的体现。”所以法院对争议条款的法定主体之职权要素进行了审查。

  通过内容与职权要素的审查,法院认为市规划局的解释符合法律规定和实际情况。而裁判理由提到的“有助于树立诚信政府形象”,是市规划局作出了对行政协议一方的国土局不利的解释,且这一解释已被法院审查确定为符合法律规定和实际情况。这是从协议履行目的、法律适用效果两个层面来审查的。另,裁判要点中提到的“根据实际情况”也契合于法院在裁判效果上的衡量。也就是本文开头所讲的审查三要素中的良好社会效果,或判决可能带来的不利影响。类似的司法态度在黄璟案中也有体现,黄璟作为免费师范生未参加教育部门组织的面谈、体检具有不可逆性,若允许行政协议继续履行会影响到新进师资整体工作,挤占来年的名额,造成新的不公等不利后果。

  裁判理由中的“无重大明显的违法情形”是对符合法律规定和实际情况的强调,与对行政程序等其他审查要素的简单补充。最高人民法院指导案例工作办公室认为,对市规划局作出的行政协议解释的司法审查是从职权依据、解释的程序、解释方法的正当性三个层面切入的。遗憾的是,三方面的审查思路并没有层次分明地体现在指导案例76号的文本中。加之上述的分析,不难发现指导案例76号文本存在的不足。

  尽管法院裁判的思路存在一定缺陷,但不影响指导案例76号裁判要点的规范与指引功能。在该案中,为了认定市规划局关于“冷藏车间维持现状”这一行政协议争议条款的应有之意,法院在法律适用中指向了市规划局的解释,该解释经过审查可以作为审查行政协议的依据,从而认定冷藏车间维持现状仅指使用功能维持现状。该案之外,最高人民法院明确的规则是“行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释,对协议双方具有法律约束力,人民法院经过审查,根据实际情况,可以作为审查行政协议的依据。”也就是说,以行政协议解释作为法律适用依据的案件中,法院审查的重心是行政机关是否具有职权(包括有无超越职权)审查——行政机关是否在职权范围内对行政协议约定的条款进行审查,行政协议解释内容审查——根据实际情况的审查等。

  (二)理想进路:从争议条款属性判定到相对全面审查

  与单方变更或解除行政协议等其他行政优益权行为相对成熟的审查思路不一样,法院对行政协议解释的审查应结合个案、有限的行政协议法理与制度。在上述的分析中,笔者已提出法院在指导案例76号中的裁判思路是以行政协议的行政性为逻辑起点的。也就是说,行政协议解释的审查进路可以从行政协议的属性切入。

  1.审查行政协议解释适用法律问题的切入口

  “行政合同的本质,取决于契约自由原则和依法行政原则对行政合同的支配作用”,即行政协议兼具有行政性与契约性。行政协议中的条款内容由行政协议的行政性与契约性决定。其中行政性所指向的条款内容主要来自法律、法规、规章及行政协议相关的缔结前行为等,如房屋征收补偿协议中的部分条款是《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,指导案例76号中的土地性质条款来自于市规划局在国有土地使用权出让协议缔结前的规划条件制作行为。行政协议行政性对应的条款,是法定的或者前阶段行为所决定的,有别于契约性对应的约定条款。因此,行政协议二元属性所对应的争议在法律适用上不同。

  尽管有学者对行政协议纠纷的二分法处理方式有批评意见,认为“将行政合同的契约性要素与行政性要素剥离开,与契约性要素有关的问题由私法调整,与行政性要素有关的问题由公法调整。这种做法虽可看做一种将行政合同嵌入我国现行法律制度的努力,但是,行政合同是契约性要素与行政性要素的融合,而非简单拼加。从一个有机体中剥离出行政性要素或契约性要素,难以想象。这种削足适履的处理模式,无疑在解决了部分问题的同时引发了更多的问题,在简化处理的同时使问题变得更加复杂,不宜提倡”。但从解决行政协议实质需求来看,司法层面属性二元决定法律适用是必要的。

  首先,以行政协议契约性为逻辑起点的争议条款中,法院适用的是以《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)为主的民事法律规范。但在司法实践中,不少法院将约定与法定混淆,使裁判说理性不足。如在陈中学案中,二审法院将“如何理解《房屋拆迁统建安置协议》第三条‘建房费’关于优惠购买安置房的约定”提炼为该案的争议焦点,但从法律适用上法院却没有从《合同法》关于约定模糊的合同解释切入。原因在于,该案适用的依据,即解释“建房费”关于优惠购买安置房内容的依据为《重庆市征地补偿安置办法》《关于调整征地补偿安置政策有关事项的通知》(渝府发[2008]45号)及《补偿安置实施方案》等。也就是说,争议内容可以通过其他规范性文件等法源明确。该争议条款并非基于行政协议的契约性。

  其次,在以行政协议行政性为逻辑起点的条款争议中,法院应当适用行政法律规范、行政法原理等。由上文可知,指导案例76号中的争议条款是典型的以行政性为起点的,其依据来源是《城乡规划法》第38条第1款,后该内容经挂牌出让公告公之于众,最终被国有土地使用权出让协议所吸收。考虑行政协议争化解的同时,有效保护行政协议相对人的合法权益和监督行政机关的解释权,法院对行政协议解释的审查应当考虑职权、事实、内容和程序等。

  再次,如何判断争议的条款是由行政性,还是契约性决定的,需要运用行政法、合同法的相关原理与制度。如上述的需合作的行政行为理念、行政过程论、行政优益权制度等。

  2.确定争议条款属性后的审查

  简单地说,经判断争议条款对应于契约性的,由法院适用民事法律规范审查行政协议解释;经判断争议条款对应于行政性的,由法院适用行政法律规范审查行政协议解释。如何适用民事法律规范、行政法律规范则需要结合个案具体判断。

  实践中,行政协议内容多为法定或由前阶段行政行为确定,这些条款通常被误认为是格式条款。因此行政协议解释多被认为可以适用《合同法》第41条关于格式合同的规定。如欧文英案中,一审法院认为“因《征地拆迁补偿安置协议书》属格式条款,在《海棠湾镇征地拆迁补偿安置方案》及《海棠湾镇安置工作实施细则》对安置户的资格有两种以上解释的情形下,依照《合同法》第四十一条的规定,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故应按第1种有利于欧文英的解释确定其安置户资格,按协议约定分户安置。”而该案二审法院认为一审法院认定的“《征地拆迁补偿安置协议书》属于格式条款应作出不利于提供格式条款一方的解释,进而支持欧文英要求单独分户进行安置的诉讼请求,没有法律依据,该项判决内容应予撤销。”对于此类争议条款的行政协议解释,应当审查相应的法定内容与前阶段行政行为。

  首先,对行政协议解释主体的职权审查。行政协议解释通过行政协议内容确定条款所对应的责任主体,以明确行政协议解释权主体。根据相关法律、法规和规章,及行政协议过程中的前阶段行为,行政协议解释权的职权主体可以是行政协议签订主体一方的行政机关,也可能是非行政协议主体,可通过职权法定判断。如指导案例76号中,争议条款对应的是土地性质,根据《城乡规划法》确定责任主体为市规划局。再如九城置业公司案中,争议的容积率问题同样由规划部门决定,而非协议签订主体有职权解释。

  其次,对行政协议解释内容真实性的审查。尽管需合作的行政行为理念具有行政权间的制衡功能,但不排除“合作共赢”的权力滥用可能。因此,有必要对行政协议解释内容的真实性进行审查。九城置业公司案中,法院明确提出“按照合同解释方法,当合同双方对合同条文的理解不一致时,首先应当以文义、上下文结合理解等方式解释。本案中,简阳九城置业有限公司在竞拍时,是接受了‘容积率≤3.5’这一条件的,也是在此基础上竞拍成功的,事实上‘容积率≤3.5’也通过《国有土地使用权拍卖须知》成为了合同条款,因此,根据合同内容,能够确定涉案合同约定的是‘容积率≤3.5’”。在真实性审查的方法上,可以结合具体案情参照需合作行政行为的理念、行政过程论、解释方法的正当性等。

  再次,对行政协议解释程序问题的审查。行政协议解释权属于行政优益权,“行政主体在行政合同中具有主导性,同时受行政程序法之约束”。在指导案例76号中,最高人民法院案例指导工作办公室认为“市规划局是应市国土局的公函要求作出解释的,且向亚鹏公司予以公开,并无明显的不当之处”。由此可知,在该案中法院对于行政程序的审查要求并不高。事实上,在指导案例文本中并未直接体现程序审查。考虑到目前没有行政协议解释的程序立法,宜采正当程序这一审查标准。必要时,可以参照其他行政优益权行使的程序。

  另,基于契约性的行政协议解释主体只能是签订行政协议一方的行政机关。相关内容的审查应当适用《合同法》等民事法律规范。如在秦君杰案中,协议中备注栏内注明的“乙方可按交房时开盘价拿现金”就是基于行政协议契约性而确定的条款。如果这类条款存在疑义需要解释,其解释方法与民法上的合同解释并无二致。

  此外,行政协议中还可能存在法定条款与约定条款之间的格式条款的行政协议解释问题。审查这一类行政协议解释行为应当在兼顾公共利益与对行政相对人信赖利益的保护等行政法原理的基础上,结合个案采用合法性审查行政协议解释与合约性审查行政协议解释之间的标准。

  五、结语:行政协议解释作为法源的审查可能

  行政协议是现代行政必要的法律手段,其应用越来越广。随之的行政协议纠纷,尤其是行政机关不履行、未按照行政协议条款履行行政协议纠纷已成为行政诉讼的烫手山芋。其中,基于行政协议条款疑义而产生的行政协议不履行(包括不按行政协议条款履行)争议不占少数。对这类行政协议纠纷的审查可以先从聚焦履行依据开始,也就是本文所提出的行政协议解释适用法律问题的切入。判断该依据所解决的争议条款的属性,即法定条款、格式条款与约定条款。然后,根据不同标准对适用的行政协议解释进行审查,审查路径可简化如图3。

  

图3:审查路径图

  指导案例76号证成了行政协议解释的法源性,诚如有学者所言,“不成文法源的类别是一个开放性系统,当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前,新类型的不成文法源之形成可能性是存在的。”当然,行政协议解释不只于指导案例76号中的法定条款解释,还包括格式条款解释与约定条款解释。通过有限检索的案例描绘的行政协议解释司法审查图景具有局限性,但行政协议解释作为法源的三分法审查方式及相应的审查路径或许将在运行的案例中发现,并逐渐规则化。

    注释:略。

作者简介

姓名: 工作单位:绍兴文理学院法律系

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