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检察机关一般法律监督权:规范内涵、宪制机理与调整方向 兼论检察院组织法原第5条的修改
2020年04月21日 10:01 来源:《甘肃政法学院学报》2019年第4期 作者:张晋邦 字号

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  作者简介:张晋邦,厦门大学法学院博士研究生。

  内容提要:七九检察院组织法与八三检察院组织法第5条均采取列举式立法对检察机关的法律监督职权进行规定,历来聚讼纷纭,宜从规范内涵、宪制机理和法律调整三方面对这种列举加以重新解释和塑造。根据体系解释,七九检察院组织法第5条是对七八宪法有关一般法律监督权规定的强调和探索,七九及八三检察院组织法第5条以双重规范结构对其第1条所明确的一般法律监督权进行了体系化落实,八二宪制则整体承继并发展了七八宪制下的一般法律监督权。我国人大架构下的控权需要决定了一般法律监督权的普遍监督品格,宪法的立法性适用体制蕴含了一般法律监督权的宪法实施功能。修订检察院组织法的职权列举条款,应尊重组织法的统合指导作用、实现诉权监督引领下具体监督职权的体系化重构,根据监督型宪法控权原理、配置对国家监察委履职的衔接和监督条款,参考合宪性解释理论、写入法律监督的宪法要求条款等,以促进检察监督职能优化、配合国家宪制调整,并合理彰显法律监督的宪法价值。

  关 键 词:检察院组织法原第5条/列举式立法/检察机关/一般法律监督权

  标题注释:本文系研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项课题《健全党和国家监督体系研究》(项目编号18VSJ051)的阶段性成果。

  不同国家依据不同的宪制目的配置检察职权。①由检察机关专门②履行法律监督权是我国检察制度的重要特色。我国现行检察制度自七八宪法恢复建制,七九检察院组织法完善落实,并经八二宪制一系列法律承继添补以来,已历四十年发展。③但关于法律监督权的宪法疑义反而一再聚讼不休,④并伴随新时代国家权力配置的一系列宪法改革而愈见隐忧。⑤随着国家监察体制改革、以审判为中心的司法体制改革以及公益诉讼制度改革等宏观的宪制变动,人大架构下检察机关的法律监督权出现了新的解释和澄清需要。目前学界关于检察机关法律监督权的讨论具有务实倾向,从定性研究逐渐转移到功能主义的解释进路中,较为偏好在具体诉讼制度或诉讼职权中研究检察权的体制功能、职权配置或人权价值等。⑥七九检察院组织法与八三检察院组织法对检察机关的法律职权进行了相同列举,一向被解读为有限法律监督权,⑦亦已落后于实践。

  应当看到,八二宪法将检察机关规定为国家法律监督机关,本次宪法修改未就检察机关的宪法定位作出新的政治决断。在检察机关行使法律监督权的宪法规定得到坚持的情况下,宪法上的法律监督仍应归属为一种普遍性的一般法律监督,检察机关的具体职权应在法律监督理论的指导下进行局部的宪法性重塑。但一般法律监督的普遍性并不意味着我国检察机关的法律监督是无差别的全面均质监督,而是一种人大架构下的概括性的一般法律监督,其由不同类型和强度的具体法律监督职权所组合形成。监督的普遍性并非普遍有权,而在于以一种体系化的差序监督格局回应法律监督的普遍需求,实现监督的普遍有效。我国法律监督权的重塑关键,在于扬弃苏式检察体制,摒弃权力增减思维,在理解和坚持法律监督权宪法必要性的前提下,完成从“一般监督”到“一般法律监督”的概念提炼、历史重述和宪法改良,⑧实现我国法律监督权的话语更新、工作聚焦和价值优化。

  我国法律监督职权的配置体现出与时俱进的开放性特点,七九检察院组织法与八三检察院组织法第5条关于检察机关法律职权的列举,历来存在着另行解读的空间。⑨目前,检察院组织法已经第十三届全国人大常委会第六次会议修订,但其内在所遵循的法律监督的宪法原理仍有待融贯的揭示与阐发。为在新时代中国特色社会主义宪法工程和法治实践中进一步探索中国特色法律监督权的发展方向,调适中式法律监督机关的可能路径,围绕检察院组织法对检察职权进行重新阐释具有枢纽意味。

  一、检察机关一般法律监督权的规范内涵

  (一)有限法律监督论的滥觞所出

  检察制度曾一度被取消,七八宪制使得人民检察机关重获新生。七八宪法接续《共同纲领》体制下和五四宪法体制下对检察权的宪法定位,在其第43条明确规定了检察机关的一般法律监督权。⑩嗣后,七九检察院组织法获得通过,其与七八宪法一道,构成了我国恢复检察制度的法律基础,对检察制度发挥了决定性影响。根据七九检察院组织法的规定,其第1条明确了检察机关的定位是国家法律监督机关,第2条明确了检察机关的基本序列,第3条明确了检察机关的组织体制,第4条明确了检察机关的基本职能。但尤为值得一提的是第5条的规定,其以列举式立法的方式,将检察机关的法律职权主要局限在刑事诉讼过程中,(11)明确为重大案件检察权、自侦案件侦查权、刑事公诉权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权、监所监督权,即有限法律监督权。这成为近四十年来检察机关法律监督权“有限法律监督论”的制度滥觞。(12)人们或截取1979年6月14日最高人民检察院所起草的《关于〈人民检察院组织法修正草案〉的说明》中“将宪法中关于检察工作的职权具体化,使之落实在办理案件上的说明”(13),以及1979年6月26日彭真同志在五届人大二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中关于调整检察机关一般法律监督权的立法决策(14)来型塑立法原意;(15)或直接从该条款在检察院组织法内部的结构作用出发,指出1951年《最高人民检察署暂行组织条例》第3条和五四检察院组织法第4条等均规定了检察机关的守法监督权、(16)刑事公诉权、民事行政公益诉讼权、监所监督权,五四检察院组织法还规定了刑事侦查权、侦查监督权、执行监督权等职权。但七九检察院组织法第5条仅将检察机关法律职权主要限定在刑事法律职权的有限法律监督范畴之中,既“取消了”或“废除了”七八宪法第43条第一款所规定的一般法律监督权,(17)成为对七八宪法的立法形成,同时是对七九检察院组织法第1条关于中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关之法律监督的“概念异化”,(18)成为事实上的法律限缩,是对1949年以来的我国检察制度的“突出变革”。(19)

  1982年宪法修改时,修宪者基本肯认了七八宪制下的检察制度设置,但将该法中关于“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”和“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定上升为宪法条款,取代了七八宪法第43条的相关表述。1983年9月2日,第六届全国人大常务委员会第二次会议通过决议,对七九年颁布的检察院组织法个别措辞和领导体制作了部分修订,但未作原则性变动,八三检察院组织法第1条及第5条与七九检察院组织法第1条及第5条均保持了一致。至此,通过七八宪制和八二宪制的连续确认,检察制度的基本框架确立。七九检察院组织法、八二宪法与八三检察院组织法所确立的检察制度先后相继,其“有关检察制度中重大问题的探索和定位,一直沿用至今,对后来诸多具体制度的发展发挥了框架性和纲领性的影响”。(20)这也带来了学界的另一倾向性认识,认为七九检察院组织法第5条对于七八宪法中检察机关职权的“取消”或限缩,虽未能在七九年宪法修正案中体现,但最终得到了八二宪法的明确规定。(21)由此,检察机关的法律监督权被口耳相传为“有限法律监督权”,一般法律监督的废弃几成通说。《共同纲领》下《中央人民政府组织法》、五四宪法以及七八宪法中规定的检察机关的一般法律监督权逐渐湮没无闻。值得怀疑的是,七九检察院组织法何以能够“取消”作为国家根本法和高级法的七八宪法所规定的一般法律监督权?七九检察院组织法及八三检察院组织法第5条真的均是对其第1条的限缩吗?八二宪法体制真的对这种“取消”或限缩作了追认吗?这些问题,均亟待通过整全深入的体系解释与法理剖析予以回答。

  (二)一般法律监督权的规范内涵

  1.七九检察院组织法第5条是对七八宪法有关一般法律监督权规定的强调和探索

  七九检察院组织法第5条集中体现了对七八宪法所明确的一般法律监督权进行强调和探索的品格,不宜解释为是对七八宪法的取消或限缩。第一,在立法原理层面。首先,不宜将七九检察院组织法第5条看作是对七八宪法的修改或解释。由于我国宪法的立法适用体制,全国人大及其常委会可以法律的形式实施宪法,但这种实施并非严格意义上的宪法解释和修改,应与宪法规范保持一致。七九检察院组织法虽属全国人大制定通过的宪法相关法,但宪法的修改属于宪法保留事项,有其严格的宪法要求。下位法无权更改上位法,宪法也并未授权检察院组织法做出这种变通和更改,宪法的规范效力应该得到尊重。七八宪法第43条明确了检察机关的一般法律监督权,七九检察院组织法第5条对具体检察职权的列举,是对七八宪法一般法律监督权中部分内涵的强调。强调不是取消,而是突出和落实。这种强调关系,体现出我国对苏式检察体制进行移植过程中的继受、反刍与扬弃,也因应于特定时代背景而具有鲜明的探索品格。这种强调关系也是七九检察院组织法无须被认为具有违宪问题,反而被视为恢复检察制度的里程碑立法而得到广泛认可,且被作为重要的内在法理支撑。其次,亦不宜将七九检察院组织法看作是对七八宪法的变迁,因而具有以所谓“良性违宪”变革检察制度的作用。事实上,我国宪法学界关于“良性违宪”问题早有一定共识,即认为“良性违宪”亦属于违宪,更容易对宪法的规范效力形成侵蚀。(22)就宪法变迁层面而言,有学者指出,规范与现实的冲突是宪制运行过程中的普遍现象,宜作为正常冲突,尽可能在规范允许的范围内通过有权机关的宪法解释加以解决,(23)或者通过法定程序以宪法修改加以解决。(24)宪法变迁会显在地冲击宪法规范,也并不直接导向规范宪法的生成。(25)“如果一味轻易或者被动地认可宪法变迁,那么严格地规定宪法修改的程序就失去意义,易言之,这本身就是违反宪法精神的。”(26)面对社会现实,宜妥当的运用宪法解释和宪法修改,来促成规范宪法的生成,(27)而非动辄言及宪法变迁。有学者总结,判断宪法变迁,“必须要在宪法规范的价值性与现实需求的必要性之间进行衡量”,如果“发现与宪法产生紧张关系的社会实际确为宪政运作所必要且经长期的实践已经取得国人的共识时,则为宪法变迁。”(28)如果宪法规范所彰显的价值、意义和内涵是社会需要的并且为大众所信赖,规范与现实的紧张关系出于偶然,且无法以宪法解释等缓和时,应为违宪。(29)在检察机关的一般法律监督权一再为我国宪法法律所坚持的情况下,断言七九检察院组织法是对七八宪法的变迁,恐怕并不符合宪法变迁的应有界限。如果先验地认为七八宪法关于一般法律监督的条文带有局限性,(30)进而认为七九检察院组织法是对其的取消,恐怕虽然对具体历史情境有所关照,但也容易存在以法律解释宪法的越位之嫌。

  第二,在立法原意层面,七九检察院组织法制定之初,彭真在对苏式检察机关一般法律监督权进行反思的基础上认为,列宁关于法律监督的思想并未过时,仍将检察机关确定为国家的法律监督机关。(31)但他同时也认为,检察机关的监督范围过于宽泛,不应照搬苏联做法,应当结合实际,通过具体案件来进行监督。“应当通过实际工作,通过办案来进行监督。如逮捕人,一定要经过检察机关批准;要起诉,一定要经过检察机关侦查,作出决定。你们应当抓紧这两条,把侦查起诉工作全部负担起来,真正做好”。(32)因此,在1979年6月五届全国人大二次会议上关于检察院组织法草案的说明中,彭真指出,将检察监督集中于刑事案件,将党纪政纪检查交由党政部门行使。(33)1979年6月,最高人民检察院在关于《人民检察院组织法修正草案》的说明中解释,“修正草案仍然确定人民检察院是国家的法律监督机关。但把宪法中关于检察机关职权的规定加以具体化,使之更加明确和集中”“这样规定,分工明确,事权统一,更加便于掌握和执行”。(34)这一立法考量,集中反映了七九检察院组织法第5条制定时,该条所具有的监督具体化和监督集中化的强调作用。

  应当看到的是,彭真虽认为法律监督权主要应该集中于刑事案件的办理,认为“检察机关的任务就是通过打击各种犯罪来维护国家法制的统一实施”,其任务与刑法基本一致,因而“检察院组织法的内容与刑法应当有恰当的衔接”。(35)但这主要是一种在肯定检察机关法律监督机关属性的前提下,基于权力运行实际而作出的策略考量。因为彭真认为,检察机关进行全面的法律监督,是一项相当复杂的问题,一方面,检察机关缺乏这样的能力进行全面监督;另一方面,则难以与党纪政纪部门的监督相区分。因此,他认为,检察机关监督的范围是犯罪问题,而党的纪律检查部门和行政监察部门监督的应当是违反党纪、政纪的问题,或者是违法但没有达到犯罪程度的问题。(36)这种以案件性质划分监督权限的立法决策,集中体现了检察权配置上的探索品格,指明了检察监督案件化或诉讼化的发展方向,具有历史的科学性。但也实际上未能注意到,司法具有定分止争的终局性,诉讼是权力冲突和权利救济的最后渠道,法律责任的最终确定仍然依赖于检察权的介入和审判权的裁决。比如接受了政纪或者法律处分的个人,如果认为这种处分存在问题,有权寻求司法救济;比如在党纪政纪的处理过程中,涉及刑事责任认定和追诉的,仍然需要检察机关的衔接和介入。由于检察监督与其他机关监督在司法程序上的衔接性,必然仍导致检察监督的普遍化。不能因为检察监督对重点领域的关注,以及其他机关监督的主体性,就取消检察监督的普遍性。就当下而言,一是检察机关的监督能力显然今时不同往日,检察机关一般法律监督权的诉讼化或者案件化存在着相当广阔的探索空间和落地可能,不应该仅局限于刑事案件;二是检察机关探索进行行政和民事违法监督存在着相当程度的制度需要,宪法权限的配置应该与时俱进,不能却步不前。可行的是探索检察监督的具体化和体系化,针对不同监督对象和诉讼案件采取不同的监督方式,形成以诉讼监督为龙头、其他监督方式相配合;刑事监督为主体、公益监督为特色;重点突出、覆盖到位的差序监督格局。理解立法原意,应该注意吸取七九检察院组织法第5条立法时的探索品格,结合当下实际,合理配置一般法律监督权而非相反。

  2.七九及八三检察院组织法第5条具有双重规范结构,不与第一条构成限缩关系

  七九及八三检察院组织法第5条与第1条的关系,历来存在着两种观点。第一种如前所述,认为第五条对第1条构成限缩关系,是对第1条的限缩解释,可以称之为“限缩论”。第二种观点可以归纳为“并列论”。从文义解释上来讲,一般而言,当我们说两组事物之间存在着限缩解释关系,意味着两组事物应具有内涵上的递进性,但检察院组织法第5条与第1条之间的并列关系显然不容忽视。七九及八三检察院组织法第5条依次出现了“检察”“侦查”“审查”“公诉”“监督”的表述,区别于其第1条明确宣示法律监督性质的纯粹,第五条的内涵显然更为混杂,提及了多种职权。因此,“并列论”认为,“第一条与第五条之间既存在并列关系,亦存在递进关系。作为并列关系,二者共同确定检察权的范畴。作为递进关系,第五条强调了检察机关应当重点行使的法律监督权。”(37)所以,七九及八三检察院组织法第5条不对第1条构成限缩关系。“并列论”从文义分析的角度出发,注意到了第5条与第1条对检察职权构成并列表达的规范可能,具有一定的合理性。但这一观点将第5条与第1条置于同等地位,既未能正视检察院组织法第1条的规范位阶,更未能认识到第5条所具有的双重规范结构,事实上与“限缩论”具有同样的论证模式。即二者均仅看到了第5条与第1条在检察职权层面的一致性,因此将第5条与第1条相提并论,只不过论证方向不同,或者相互限缩,或者相互加持。

  应该看到,理解法律监督权和各项具体检察职权的关系,应坚持矛盾的普遍性和特殊性的观点。(38)七九及八三检察院组织法第5条关于检察机关的职权规定具有双重规范结构,不仅与第1条具有相互一致的一面,更具有相互疏离的一面。其一致性在于二者均落实了法律监督权的宪法属性,其相互疏离在于第5条具有司法或诉讼法意义,具体检察职权的变动不否定其法律监督的宪法性质,仅影响具体法律监督职权的配置。

  这是因为,自七九检察院组织法起,我国宪法和法律(八二宪法以及八三检察院组织法等)对检察机关职权的概括性表述均不再以“负最高的检察责任”“行使检察权”等语句进行表达,而是采用了“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”这一表述。由此产生了我国检察机关职权的“性位疏离”命题。(39)这意味着经历了一定时期的法治探索,法律监督开始从以往的宪法理念演变为宪法概念,我国检察权“法律监督”的宪法属性得到明确和强调,“法律监督”成为宪法规范。一般而言,检察权是一组“权力集”,内部包含了不同侧面的具体检察职权。但由于八二宪法肯定了七九检察院组织法第1条中有关检察机关作为国家法律监督机关的定位,并通过将其吸纳为宪法条款提升为宪法概念,对法律监督权的宪法属性进行强调,我国检察权因之在规范结构上具有了双重法律意义。

  在诉讼法层面,由于“法律监督”是就权力性质而言,主要针对与其他国家机关的宪法关系,主要是一种宪法概念,而非诉讼法概念,检察院组织法第1条故而不具有诉讼法意义。“检察”更多的是一种传统的诉讼法概念,是就检察机关本身的权力范畴而言。在诉讼法层面,检察权概念仍然保留其传统的司法内涵不变,检察机关根据第5条所作列举行使诉讼法上的检察职权。因此,八三检察院组织法第1条规定宪法属性,第5条落实职权内涵,二者各有指涉,呈现出疏离状态。检察职权的消长与否均不影响检察权整体的宪法性质。

  在宪法层面,检察权整体转化为宪法上的法律监督权,法律监督权成为检察权这组权力集的质的规定性,成为它们的共同属性。七八宪法第43条第1款的规定虽然体现了一般法律监督的宪法理念,但由于其尚未使用“法律监督”一词以完成法律监督的宪法规范建构,因此七九检察院组织法第5条的双重规范结构还处于隐藏阶段。但由于八二宪法对于“法律监督”的明确,八三检察院组织法第5条关于检察机关职权规定的双重规范结构得到了凸显。在宪法意义上,检察院组织法第1条是对有关检察机关作为“国家法律监督机关”之宪法规定的重申,检察院组织法第5条对检察职权的具体列举则是对法律监督权宪法属性的体系化落实,二者具有一致性。

  更进一步地,在宪法层面,因为法律监督的宪法定性,各个具体检察职权相应的转化为各个具体法律监督职权。检察职权中有的是对于其他国家机关的直接法律监督,如侦查监督、执行监督、监所监督等,有的则在检察机关宪法定位下间接的发挥着法律监督的作用,如公诉权、补充侦查权等。检察机关个别职权的变动,仅可能在诉讼法层面产生权力增减,但不可能改变法律监督权的宪法属性。因此一般法律监督的对立概念是有限法律监督,一般法律监督与具体法律监督并不冲突,而是由其组合而成。检察院组织法第5条对检察机关职权的列举,并非是将其限定为某种有限法律监督,而是以具体法律监督职权的体系化重组来落实宪法中的一般法律监督权。

  从立法模式上看,我国历部检察院组织法都采用了概括加列举的立法模式。如1951年《最高人民检察署暂行组织条例》第2条概括规定了最高检察署的最高检察责任,(40)其第3条和《各级地方人民检察署组织通则》第2条则列举了各级检察署守法监督权在内的各项职权。1954年《人民检察院组织法》第3条概括规定了最高人民检察院的检察权,(41)在其第4条中列举了各级人民检察院守法监督权在内的各项职权。因此,七九及八三检察院组织法在其第1条中对检察权进行概括,并将其定位为法律监督权,在其第5条对检察职权进行列举。这种立法模式与前述立法传统一致。由于检察院组织法第1条的存在,因此这种列举不意味着限缩,更类似于一种立法例示,以表明检察机关的履职重点。

  3.八二宪制整体承继并发展了七八宪制下的一般法律监督权

  检察机关一般法律监督权的宪法规范依据,须通过七八宪法体制与八二宪法体制的规范关系加以认知。应当看到,八二宪法对七八宪制的承继是整体承继,而非对检察院组织法第5条单个法律条款的承继。

  从宪法修改的历程来看,七八宪法的制定由于特殊的时代背景,固然存在着修宪程序有待进一步规范化、(42)部分内容有待进一步发展、(43)指导思想有待进一步厘定、(44)社会主义革命和建设的经验有待总结等缺憾,(45)以至于其面临“在不长的时间内它就不符合我国变化了的客观情况”的诟病。(46)但七八宪法所努力表达的民主政治诉求得到了八二宪法的吸收和发扬,有学者总结,七八宪法所确认的民主原则为八二宪法所传承、七八宪法所规定的公民权利的宪法地位在八二宪法中得到弘扬、七八宪法在国家机构设置方面的变革为八二宪法所吸纳和完善、七八宪法所确认的中央与地方关系原则为八二宪法所坚持。(47)这些均表明七八宪法为恢复国家正常秩序、实行改革开放奠定了良好的基础,并直接为八二宪法所吸收。(48)七八宪法在法制建设方面的努力,也在一定程度上成为了法治起航的基点,为八二宪法提供了法治传承,最终在逐步完善中沿用至今。(49)

  从规范条款的承继来看,有学者认为,七八宪法的进步在于重新恢复最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院的设置。(50)有学者指出,在七八宪法基础上制定的法院组织法和检察院组织法,为司法工作的开展提供了具体的行动指南,为法治建设提供了宝贵的支持。七九检察院组织法第1条明确了“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。(51)经过1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过《关于修改中华人民共和国人民检察院组织法的决定》的修订后一直沿用至今。1983年修改的主要原因是为了符合“八二宪法”的相关精神和用语,因此,对于第2条有关人民检察院的设置、第20条有关人民检察院的机构设置、第22和第23条有关人民检察院的人员任免进行了一定的调整,大体框架没有改动。(52)

  因此,七八宪法第43条恢复了检察制度的设置,对检察机关的一般法律监督权作了宪法确认。七九检察院组织法则作进一步落实,将检察机关的检察职权置于法律监督权的高度予以确认,并重点强调了检察机关的具体法律监督职权。二者共同完成了检察权的宪制建构。至此,一般法律监督权得到七八宪制明示。八二宪制确认和继承了一般法律监督权的这种整体建构,并对规范位阶进行了微调,即八二宪法将检察机关为国家法律监督机关的条款纳入宪法规定,以取代七八宪法第43条的概括。这种取代,并不意味着八二宪法将法律监督限定为有限法律监督。八三检察院组织法延续这种定位与安排的同时,对刑事法律监督权等作出强调。同时,检察机关享有的民事法律监督权、行政法律监督权、公益诉讼职权、法规的宪法审查提请权和法律解释提请权等各项法律监督权则分别通过《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《各级人大常委会监督法》《立法法》等法律进行了拓展和规定。

  事实上,我国宪法体制关于一般法律监督权的设置虽然在监督重点上一度有所侧重,但其设置方式一以贯之,除在部门法中拓展检察机关法律监督职权外,延续了“宪法定位+组织法统领”的做法。在《共同纲领》宪制下,全国政协第一届全体会议通过的《中央人民政府组织法》第28条规定,“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任。”1951年9月3日中央人民政府委员会第十二次会议分别正式通过了《最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》,规定各级人民检察署广泛的一般法律监督权。(53)在五四宪制下,五四宪法第81条规定,“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权”。五四检察院组织法第3条和第4条进行了落实。(54)因此,八二宪法体制承继和发展了检察机关的一般法律监督权,具有宪制传统。七九检察院组织法与八三检察院组织法的列举,不必然导致检察机关一般法律监督权的消退。并且,我国宪法体制中的“法律监督”不宜认定为有限法律监督,还应结合我国宪法原理,分别从人大控权需要和宪法适用需要两方面进一步予以说明。

  二、检察机关一般法律监督权的宪制机理

  (一)人大架构下的控权需要决定了一般法律监督权的普遍性

  通过释放公权力的公共效能来促进共同体的善,使公权力为人民所用的同时,还要实现对公权力的有效控制和约束,这不仅是近代以来民主法治思想的核心命题,也是我国国家治理现代化进程中必须解决的核心任务。区别于形式主义的分权学说,自《共同纲领》到八二宪法,我国国家权力的横向分工其实是暗合了一种民主集中制下的功能适当性理念。(55)权力分工在不同时期渐次发展,逐步明确了人大及其常委会之下,中央层面行政权由国务院行使,军事权由中央军委行使,审判权、监察权和法律监督权等权力分支分别由最高法、国家监察委、最高检行使的格局;地方层面则形成“一府一委两院”的结构。法律监督权之所以一直得到坚持,与社会主义国家权力划分理论和法律监督思想具有重大关联。

  在宪法上,实现对于公权力的制约主要通过两种方式,即制衡与监督。(56)在社会主义国家宪法理论中,人民主权得到了绝对化的强调,人大具有国家权力机关地位,是人民主权的法律化身,国家权力的各个部分在整体上被认为是人民意志的体现而不适用分权制衡体制。因为分权制衡体制的理论预设,是根据权力的运作过程,将同一性质的权力授予给不同的主体行使,使不同权力主体在为完成同一任务时相互制约,以“野心对抗野心”,是一种基于权力属于必要之恶的限权观,属于静态的制度架构。部分西方国家据此建立了分权制衡的宪法体制,以实现对于权力的运用和制约。而权力分工体制在尽量尊重和承认权力的公共作用的基础上,“通过权力的统合和交叉来实现权力之间的分工与配合,从而更高效的实现公共职能,基本目标是有效配比国家权力以促进其实现共同体的善”,(57)是一种权力属于必要之善的控权观。在制衡型宪法体制中,诸权力主体相互分立,双向制约,是一种同体监督模式。在监督型宪法体制中,监督者外在于被监督者,制约具有单向性,是一种异体监督模式。(58)

  社会主义的国家权力因此不存在分立的问题,只有分工的不同,权力分工体制的合法性来源于整全的国家权力机关授予。不同的国家机关之间彼此独立,具有封闭性,仅对人大负责。但分工不意味着独断专行,在人大制度下同样存在监督国家权力滥用的问题。(59)法律是人民意志的体现,按照法律要求行使权力是对人大负责的主要体现。为保证各个国家机关能够按照法律要求行使权力,需在外另设机构专责监督。问题是人大受制于其议会体制的实际操作,并不能够经常性的履行监督职责。此时,由人大创设一个专门机关来履行法律监督权成为必然。可见,检察机关的法律监督权由人大对其他国家机关的法律监督需要催生而来,法律监督权与人大监督权同源。由检察机关来行使宪法属性的法律监督权,其实是一种民主集中型的政体为了合理运用权力、控制权力,防止权力滥用的必然选择,(60)符合人民民主专政理论、民主集中制理论和人民代表大会制度理论。(61)更何况,事实上,出于维护法制统一、保障人权的需求,据有学者考证,由检察机关行使一定的一般法律监督权的情况在两大法系中普遍存在。(62)

  我国著名检察理论专家王桂五先生曾经有言,“我国的人民检察制度,是由人民代表大会制度决定和产生的一项法律监督制度。在人民代表大会制度下,法律监督职能从其他国家职能中彻底分离与专门化,是历史的进步。不能仅仅把检察制度看作是一项诉讼制度,主要执行诉讼职能,应从国家政治制度的更高层次上加以研究,充分肯定其法律监督职能,才能看清楚检察制度的本质,从而完善人民代表大会制度下的法律监督机制。”(63)在我国五四宪法、七八宪法和八二宪法的修改过程中,都曾经出现过对检察机关法律监督权的宪法地位的不同意见。但最后都还是坚持,检察机关隶属于国家权力机关,才有利于其法律监督职责的履行。(64)一般法律监督权是一种宪法安排,只要人民代表大会制度不改变,无论权力分工如何组合变迁,对人大下设的各个权力分支进行法律监督的需要也就不会改变,检察机关的一般法律监督权就应当得到坚持。有学者指出,我国设立法律监督机关是由国体、政体、国情及制度传统决定的,它较好地反映了中国制度下对国家权力监督制约,以保证权力在法治轨道上运行的客观要求。应朝着强化的方向予以改革完善。(65)如前述,检察机关行使其法律监督权,可按其是否处于同一性质的权力过程进行界分。少部分法律监督权,因与其他国家机关处于同一权力过程中,间接的发挥着监督作用,是一种同体监督,检察机关行使相应职权的同时完成监督任务,如刑事诉讼程序中的审查起诉权、提起公诉权等。(66)但按照监督型宪法控权原理,大部分法律监督权应该是一种异体监督,是对于其他国家机关的直接法律监督,检察机关本身并不一定直接参与监督对象的权力行使,如侦查监督、监察监督、审判监督、执行监督、监所监督等。检察机关进行同体监督,应充分尊重诉讼规律,注重在审前程序发挥主导作用,(67)在审判程序中则应尊重庭审的中心地位,科学建构检察权与其他权力的功能秩序。(68)检察机关进行异体监督,监督不彰则容易造成法律监督的宪制虚化,监督过强,则容易造成宪制越位和宪制失序。因此,应处理好监督的主动性与事后性、程序性、外在性的关系,不仅应充分呼应法治建设和社会治理的需求,而且应充分尊重其他国家机关履行其宪法职权的第一顺位,针对所监督机关履行宪法职权的相应规律和不同特点,合理探索异体监督的方式方法,在现代化国家治理体系中寻找到妥当的角色定位。应该来说,在全面推进依法治国的宏观背景下,检察机关的法律监督对于监督法律得到切实的遵守和执行有重要作用,探索发展和合理配置检察机关异体监督职权与方式,应该成为一般法律监督权发展的重要增长点。

  (二)宪法适用体制决定了一般法律监督权的宪法性

  一般法律监督是一种普遍监督,但这种法律监督的运作应具备宪法性监督的性质和功能,实现监督的宪法要求,这可以结合我国宪法适用原理认识。在我国,宪法的适用主要是指国家权力机关的适用。(69)国家权力机关适用宪法,主要可以分为国家权力机关在宪法审查和宪法解释的过程中适用宪法。前者表现为全国人大有权依据宪法改变或者撤销人大常委会制定的不适当的法律和决定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,有权监督国务院、中央军委、国家监察委、最高法、最高检的工作,有权依据宪法和法律审查撤销司法解释及地方性法规和决议决定等。后者表现为全国人大及其常委会专门制定法律对宪法的内容予以落实、通过决议决定解释宪法、或通过具有宪法解释性质的决议和决定等。一方面,无论是宪法审查,还是宪法解释,这些活动在我国均具有普遍的法律效力,其司法性格趋近为零,均属广义的立法活动,是在为人大之下的各个国家机关创设法规范;另一方面,这些广义的立法活动,渗透着人大对于宪法规定、宪法精神和原则的理解和运用,是对宪法的实施。

  究其原因,在宪法原理上来说,首先,是由于我国宪法规范本身的纲领性和章程性。我国自五四宪法以来的制宪修宪活动历来具有极强的政治性。现行宪法作为一部“改革宪法”,在制定之初实际上就已经确认了党的基本路线,(70)被认为是“改革开放的总章程”。(71)不仅宪法序言中大量充满着政治纲领性的内容,宪法正文的大量政策条款和概括规定也较为注重抽象性而忽略了其直接规范功能,(72)必须通过直接的立法活动或者决议决定等间接立法活动予以具体规定才能够得到实施。(73)其次,是由于全国人大及其常委会监督宪法实施的宪制地位。宪法作为根本法是人民意志的集中体现,人民代表大会制度则是人民意志的实现机制,这就决定了我国宪法的守护者只能是全国人大及其常委会。(74)而民意机关进行的宪法适用,基于民主逻辑,不可避免的具有立法的属性。再次,是由于人大的抽象性宪法解释和宪法审查机制。由于其议会体制,人大“并不具体审理案件,也不审理宪法争议案件,不可能在审理案件的过程中解释宪法”,(75)人大解释宪法和进行宪法审查的程序都必须按照议事规则等会议程序依次进行提案、审议、表决、公布等,其制定法律或通过决议决定等对国家机关职权和公民的基本权利义务等作出的规定,具有普遍的法律效力,是一种抽象性宪法适用机制。

  因此,全国人大及其常委会通过制定法律和具有立法性质的决议决定的方式实施宪法,实施法律(尤指广义的人大立法)则即意味着实施宪法。根据宪法规定,检察机关是国家的法律监督机关,有权依法对各个国家机关是否依照法律规定履行职责进行监督,以维护宪法和法律的统一与尊严。故而,检察机关行使法律监督权,具有宪法监督的功能。宪法监督的普遍性,也就决定了检察机关法律监督的普遍性。

  检察机关通过适用法律的方式实施宪法。首先表现在法律规定较为明确的时候,检察机关必须按照法律的规定和要求行使法律监督权,以行使权力的法律正当性来实现宪法的目标。在进行法律监督的时候,检察机关首先自身必须按照宪法和法律的规定和要求行使职权,在同体监督中实现宪法和法律的价值目标;同时,还须通过异体监督,对其他国家机关的职权行为是否合乎宪法和法律积极进行监督,以维护宪法法律的秩序要求。更为重要的是,在法律规定不甚明确、法律规定出现了多种解释、多个法律之间存在冲突,或者法律的适用中产生合宪性疑义,而运用既有的法律方法又难以解决这些问题的时候,检察机关有必要在法律适用中进一步寻求宪法解决方案,查明法律疑义和冲突背后的宪法原意,以行使权力的宪法正当性来贯彻宪法精神。

  三、检察机关一般法律监督权的调整方向

  (一)重构职权列举条款,实现一般法律监督权体系优化

  八二宪制在检察院组织法之外,陆续发展了检察机关的法律职权,但呈现出分散性的特点。目前来看,《刑事诉讼法》第19条规定了检察机关对于司法工作人员和公安机关管辖的国家机关工作人员职务犯罪的侦查权,其他条款规定了检察机关的其他职权。《民事诉讼法》中,第14条规定了检察机关有权对民事诉讼实行法律监督,第15条规定了检察机关的公益诉讼权,第208条规定了检察机关在民事诉讼中的抗诉权和检察建议权,第209条及第210条规定了检察机关在抗诉或检察建议中的审查权、调查核实权,第235条规定了其民事执行监督权。《行政诉讼法》第11条规定了检察机关的行政诉讼监督权,第25条规定了行政公益诉讼职权,第93条规定了行政诉讼抗诉权、检察建议权。2018年通过的《监察法》第11条第3款及第47条,规定了检察机关对监察机关移送案件的审查起诉权和退回调查权、补充侦查权。《立法法》第14条和第26条规定了最高检的议案权,第46条规定了最高检的法律解释要求权,第99条规定了最高人民检察院的违宪审查要求权,第104条确认了最高检的检察解释权。《各级人大常委会监督法》第二章若干条款规定了检察机关的报告专项工作要求权,第五章第32条规定了检察机关司法解释审查要求权。这些都是散落在各部法律中的检察职权。

  如前述,我国长期采用“宪法定位+组织法统领+部门法拓展”的方式规定检察机关的法律职权。其中七九与八三检察院组织法均采用以第1条概括检察机关的一般法律监督权,第5条列举检察机关重点行使的监督职权如刑事法律职权。其他检察职权则在其他法律中规定。首先,从立法技术的角度而言,两部检察院组织法第5条在作出列举式立法的同时,长期缺乏概括条款或兜底条款以纳入其他法律中的检察职权。虽不会对一般法律监督权构成限缩,但导致了法律监督的一般性缺乏职权条款予以体现,而必须求诸宪法体制中其他法律规定予以支撑。这种分裂封闭的列举式立法,既不适应《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等法律多次修改以来,检察机关广泛行使各项职权的现实情况,也因立法的分散性而使得检察院组织法的统合作用未能呈现,助长了有限法律监督权的不当理解,割裂了一般法律监督权的完整理解。其次,第5条对于检察职权的列举,主要是依据立案、侦查、起诉、执行的刑事诉讼程序进行简略的同等排列。这种排列式立法,未根据监督的差异性对不同监督类型和对象作出针对性安排,不利于形成重点突出、特色明确的差序监督格局。一般而言,同体监督职权因其处于权力行使的必经环节中,可对其他公权力机关如侦查机关、调查机关、行政机关和审判机关等形成强有力的制约,因而刚性较强,但呈现出被动性的特点,一般不能自行启动。异体监督职权主动性强,利于实现控权需要,但由于外在于其他权力行使过程,刚性不足,效能不彰,亟待有力的职权支撑予以加强。

  修改八三检察院组织法第5条,首先应增设概括或兜底条款,以容纳检察职权的相应变动。其中又可以分为两种方式,一是采取列举加兜底的立法方式。在职权条款中分别列入上述法律中的检察职权,同时在最后增设一款如“法律规定的应当由检察机关行使的其他职权”作为兜底条款;另一种方式,是采取概括加列举的方式,仿照《最高人民检察署暂行组织条例》第3条第1款或五四检察院组织法第3条第4款,规定如“各级人民检察院有权对国家权力机关以外的各级国家机关是否依法履行职责进行监督,并行使相应职权”的类似表述作为概括条款,同时在其后依次列举各部法律已作出规定的检察职权。2018年10月,第十三届全国人大常委会第六次会议修订通过的检察院组织法采用了前一立法方式,在第20条至24条对检察机关的法律职权作了一定吸纳,并设置了兜底职权条款,体现了我国检察机关具体法律监督职权配置和发展的与时俱进。其次,修改检察机关的职权条款,还可尝试依据检察监督具体化和诉讼化的发展规律,对检察职权作出层级化类型化安排。在监督类型上,应突破刑事监督的窠臼,注重公益诉讼职权发展,围绕刑事监督和民事行政监督构筑二元监督格局。在监督职权上,不仅要对刚性较强的同体监督职权(主要包括审查起诉、刑事公诉、补充侦查等),以其处于诉讼过程中,作出符合诉讼规律的科学监督安排;同时,在尊重权利分工原理的前提下,应探索提起民事行政公益诉讼在内的其他监督手段,对刚性较弱的异体监督手段(主要包括侦查监督、监察监督、行政监督、执行监督、监所监督)作出有力的职权配置。从而在监督方式上形成诉权监督为龙头,其他监督为前置或辅助的有效监督体系。最终以具体监督权的体系化和差异化重塑和落实一般法律监督权,形成重点突出、措施有力,但覆盖到位、层次鲜明的差序监督格局。2018年10月新修订通过的检察院组织法第21条点明了第20条中相应检察职权“法律监督权”的属性,并笼统地为检察机关行使法律监督权配置了调查核实权、抗诉权、纠正意见权、检察建议权等具体手段,有利于增强法律监督权的制度刚性。但第20条的职权配置仍显示出刑事诉讼职权、公益诉讼职权、诉讼监督职权、执行监督职权并列混杂的立法结构,尚有待伴随法律监督权的未来发展进一步予以体系优化。在未来时机成熟时,除却组织法层面的完善以外,甚至可以考虑进一步单独制定《法律监督法》,对检察机关的法律监督权进行体系化规范。

  (二)敷设国家监察委履职衔接条款,实现一般法律监督权必要覆盖

  如前述,民主集中制原则在理论上确认了国家权力的不可分割性和集中性,其以人民主权为前提,并以“谁产生谁”逻辑链条上的“监督——负责”关系为要旨。(76)为防止其他国家机关滥用权力,须在人大之下设立相应监督机关。如何设立专司监督的国家机关,主要有三种方案,其一是仿照北欧等国设立的议会监察专员制度,将议会所有的监督权的一部分作为监察权,交给隶属于议会的专门机关来行使,通过接受公民投诉、调查官员违法、发布处理意见,来督促政府管理、保护公民人权、制衡行政权和司法权。(77)其二是仿照苏联的法律监督制度,设立检察机关作为国家的法律监督机关,不仅赋予检察机关以侦查权、公诉权在内的刑事检察权,更赋予其监督法律实施、监督行政机关、侦查机关、审判机关和执行机关履职,监督公民守法的一般法律监督权。其三是仿照港澳地区的廉政公署或者新加坡贪污调查局,在国家机构体系中设置独立的监察机构,作为专职的反腐败机构履行法律赋予的监督职责。

  在我国的宪制发展中,实际上吸收了这三种方案的合理成分,渐次发展出了由人大保有最高的监督权,由检察机关履行概括的法律监督权,由国家监察委履行专门的反腐败监督权的三元监督体制。监督权来源于人大,监督机关需要向人大负责,受人大监督,但人大并不专门履行监督职责,而是通过授权和督促相关监督机关履职来完成监督体制的构建。监察权作为人大架构下所谓的“第四权”或者“廉政分支”,(78)已正式从原有的权力分支中独立出来。如何处理好检察机关法律监督职权与监察委反腐败监督职权之间的分工和衔接问题,是我国权力监督制度发展最为关键的问题之一。应当看到,检察机关的法律监督与监察委的监察监督并非此消彼长、相互取代的关系,二者既相互区别又相互补充,既相互配合又彼此制约,既相互平行又相互交叠,在人大架构下具有丰富关联性。

  首先,从监督权的权力构成上来讲,二者相互区别且相互补充,人大架构下原有监督权的重新组合同时意味着法律监督对象的转移而非取消。在原有的法律监督为主的监督格局中,检察机关行使一般法律监督权但侧重于刑事法律监督,行政监察、党纪检查和其他职务违法则分别交由行政监察部门、党的纪检委和对应主管机关负责。(79)国家监察委的成立,一方面整合了原检察机关法律监督外的国家监督力量,强化了对于职务违法的监督并将监督权延伸至法律监督难以触及的纪律监督中,(80)是对法律监督的有益补充;另一方面,职权的重组不意味着职责的改变,监察委的成立并未取消法律监督,随着行政违法违纪监察和职务犯罪检察转隶到监察委,原来检察机关对于行政监察机关和反贪反渎部门的法律监督同样应转移为对监察委行使职务违法、行政违纪、职务犯罪等监察职能的法律监督。

  其次,从监督权的运作程序上来讲,二者既相互配合又彼此制约,但重配合轻制约的现象应该得到适当调整。检察机关对监察机关的配合体现在:监察机关对涉嫌职务犯罪的公职人员,在调查终结后移送检察机关审查起诉,检察机关认为犯罪事实清楚,证据确凿的,应当及时提起公诉。监察机关认为涉嫌职务犯罪的被调查人有若干立功情形时,可以在移送检察机关时提出从宽处罚的建议,检察机关认为符合法定情形的,应当予以采纳。检察机关在工作中发现公职人员涉嫌职务违法和犯罪的,应当移送监察机关处置。被调查人涉嫌职务违法犯罪,同时又涉嫌其他违法犯罪的,一般以监察机关为主调查,检察机关可予以协助。监察机关可以对包括检察机关在内的公务员进行监察,监察机关可以对包括检察机关在内的组织派驻监察机构或监察专员,检察机关予以尊重和配合。

  就检察机关对监察机关的制约而言,主要体现在《监察法》规定的检察机关对于监察机关处置职务犯罪的审查起诉权,即检察机关通过审查起诉来制约监察机关职务犯罪调查,具体内容是检察机关接受监察机关移送的案件,应依照刑事诉讼法审查犯罪事实是否存在,证据是否充分确凿,是否存在非法证据,犯罪性质和罪名是否准确等职权。如果检察机关经审查后认为不符合起诉条件,有权根据情况决定是否应当退回补充调查,或依法作出不起诉决定。(81)除此外检察机关对于监察机关的法律监督职权则非常微弱,(82)应当得到加强。《监察法》和《检察院组织法》均未规定检察机关有权对监察机关进行外部监督,这实际上是仅将检察机关作为刑事司法机关予以看待。《监察法》主要规定了本级人大及其常委会对于监察机关整体工作的监督,但这种监督主要以听取和审议专项工作报告、组织执法检查、提出询问或质询的形式作出。由于检察机关的法律监督权实质上是人大法律监督权的分支,监察体制改革要实现与党的领导和人民当家做主的有机结合,除了职务犯罪的衔接程序,还必须接受检察机关概括的法律监督,以便更好地向人大负责。监察机关溢出法律边界行使职务违法犯罪监察权的,检察机关应有权提出检察建议、提出刑事公诉或行政公诉、或提请人大及其常委会审查。

  再次,从监督权的监督对象上讲,二者相互平行但相互交叠。在宪法学上,权力监督可以分为监督和监察两种控权方式,他们都是监督型宪法控权体制的重要组成部分,但区别明显。有学者指出,监督主要指的是对公权力主体整体运用公权力过程的监督,使其达成法律期待的秩序和目标,是一种外在的、事后的监视和督促。如果被监督机关没有达到法律规定的效果,监督机关应当提出监督建议,如果被监督机关拒不改正,监督机关可以提请上级机关或者启动诉讼程序处理,所以监督权因为其没有终局的实体处分权而具有明显的程序性特征,因其主要针对公权力主体的行为进行整体监督具有机关监督的特征。但监察不同,监察意味着监督和考察,不仅要监督公权力主体的整体法律行为,更要介入其组成人员的个别法律行为,就其履职过程中是否遵守纪律、法律,甚至是否犯罪进行考察,并就考察结果作出实质性的纪律或法律处分。(83)因此监察具有明显的实体性、介入性、直接性,主要落实为一种人员监督。在对于公权力的监督上,我国将对于公权力机关的监督权交给了法律监督机关,将对于所有行使公权力的公职人员的监察权交给了监察机关,从而形成了人大架构下机关行为监督与公职行为监督的二分。如果监察需要全覆盖的话,那么检察监督也应该实现必要覆盖,否则将会造成人大架构下人员监督畸重而机关监督畸轻的不均衡现象。

  由于机关意志必须通过公职人员的行为去落实,因此对于公职人员行为的监察不可避免地会间接构成对机关的监督,对机关的监督也会间接的构成对公职人员行为的监察。监察监督与检察监督因实质性的相互影响而相互交叠。监察机关对于其他国家机关工作人员的监察有可能演变为对其他机关本身的监察,从而影响检察机关的法律监督权,监察机关对于检察机关工作人员的监督也有可能演变为对检察机关本身的监察,从而影响检察独立。这就要求一方面监察监督应该严守其监察的对象范畴和事权范畴,着力于反腐倡廉,而止步于民事公益监督、行政公益监督等社会治理监督和效能监督;另一方面,检察监督以其监督的事后性和外在性,也应探索研究对监察机关合法履职的事后监督权,以维护法律监督的完整性和宪法功能。在尊重监察机关职权范围内优先处置权的基础上,合理配置检察监督职权,将监察机关、行政机关和审判机关同等纳入法律监督范畴。当他们遭遇权限争议时,除了刑事诉讼中的复议程序以外,还可以提请人大及其常委会进行裁决。

  修改八三检察院组织法第5条,应合理增设检察机关对监察机关履职的法律衔接和监督条款。一方面,行使国家权力的机关需要得到良好的监督,防止其溢出法律边界行使权力,权力越大就愈加需要被监督;另一方面,监督权的监督力度不能过强,否则会取代被监督机关行使权力,造成被监督者的实质消亡;第三方面,监督者本身也面临着“谁来监督监督者”的循环监督难题。监察机关在履行监察权的同时,也必须接受来自检察机关的法律监督,对二者的相互监督作适当的宪法设计,既保证监察机关独立高效地履行反腐重任,又保证其在法治的轨道上履职,才有可能达成人大架构下我国监督体制的良性发展。

  (三)增设法律监督的宪法要求条款,实现一般法律监督权宪法效能

  如前述,我国的宪法适用主要由国家权力机关通过立法适用和监督适用的方式完成,出于对国家根本政治制度的尊崇,司法机关难以作为违宪审查机关,(84)德美等国以宪法的司法适用来解决机构争议、联邦争议,宪法诉愿及法律效力的违宪审查制度难以嫁接到我国。(85)但检察机关等其他国家机关可在适用法律的同时间接适用宪法。宪法的司法适用存在着在普通诉讼层面解决法律适用过程中的模糊、冲突以及解释选择等问题的需要和空间,(86)其关键在于合理引介和运用合宪性解释方法。在我国,法律被看做是对宪法的解释和适用,一般均应被推定为合宪,但被推定为合宪,并不意味着不发生合宪性问题,或者现实中不发生合宪性质疑。在普通诉讼层面,相应机关适用法律就需要理解和解释法律,当法律的适用中存在困难或产生宪法疑义时,法院等机关“基于保护公民权利的需要,在普通法律没有作出规定或者规定不明确的情况下,可以根据宪法的规定对普通法律的含义和法律规范的适用作出解释”(87)。法律适用机关不能够作出法律抵触宪法的解释,但是可以在法律适用的过程中作出法律如何合宪、在何种程度、何种范围上合宪的解释,即可以采用合宪性解释的方法从法理上贯彻和补强法律的合宪性推定。(88)并且,基于“现代宪法理论下公权力概莫能外地受宪法约束的原理”,法院和法官等在法律适用中运用合宪性解释以适用宪法,不仅是一种法律解释方法,更是一种宪法义务,(89)法院适用的法律必须在形式和实质上符合宪法。(90)现有关于合宪性解释方法的研究大多聚焦于审判机关援引或适用宪法,(91)但事实上,检察机关作为国家法律监督机关,拥有着与审判机关类似的诉讼参与权、检察解释权、法律解释提请权、法规违宪审查提请权,同样承担着适用和遵守宪法的义务,其在适用法律提起公诉和运用法律对国家机关进行其他监督的过程中,运用合宪性解释方法援引或适用宪法,应具有相似的原理。

  首先,检察机关可以运用作为解析规则和冲突规则的合宪性解释方法来适用宪法。关于合宪性解释方法的运用,我国学界一般引用瑞士学者坎佩舍(E.Campische)和米勒(N.Müller)的观点,认为其具有三种面向。(92)一是作为解析规则。即当所适用的法律出现含义不明等情况的时候,将宪法规定作为体系解释或者目的解释的一项规则,据以对法律进行释明和具体化。二是作为冲突规则。当存在着多种法律解释的可能性时,优先选择与宪法相符合者。三是作为保全规则。当法律的多种解释可能均存在违宪疑虑时,为了尽可能的尊重立法者和立法裁量,应依据相应的宪法理解,尽量选择法律不违宪的解释。解析规则与冲突规则因其主要是直接依据宪法对法律解释做具体化或者适用选择,其实是一种“单纯解释规则”,德国法上将其视之为“基于宪法的解释”。(93)检察机关行使职权,如发现法律规定不明、所适用的法律存在着多种解释、不同的法律之间存在着解释冲突等情况,而通过一般的法律解释难以解决的,应基于宪法的原则和精神解释法律,或在多个解释中选择最符合宪法者,以使宪法意图得到贯彻。

  其次,检察机关可以运用作为保全规则的合宪性解释方法来适用宪法。在多个法律解释存在违宪疑虑时,尽量采取合宪性解释,选择其中符合宪法含义者,以保全该规范,尊重和维护立法形成。由于保全规则的运用既涉及对宪法内涵的解释,又涉及运用这种解释对法律法规进行合宪性审查,属于德国法上所谓狭义的合宪性解释,是一种规范审查方法。(94)我国仅能由国家权力机关进行合宪性审查的情况下,检察机关在行使职权的过程中,如果遇到相应问题,有必要比照《立法法》第46条的规定,提请全国人大及其常委会进行合宪性审查。为了保证自身意见的准确传达,检察机关提请过程中可对提请理由或意见进行说明。

  修改八三检察院组织法第5条,可以探索在检察职权条款中增设如“检察机关在行使权力的过程中应按照宪法的要求理解和适用法律”“检察机关应按照宪法和法律的要求行使职权,以促进人权保障、维护法制统一、加强权力监督”等宪法要求条款,以引导和强化法律监督权的宪法价值。检察机关适用法律行使职权具有宪法义务和宪法功能。多年以来,我国法律监督虚化、刑事司法过程中人权保障不彰,均与宪法精神的缺位有着密切关联。检察机关按照宪法法律的共同要求履行职责,对于引导和强化法律监督的宪法价值和宪法效能具有重要意义。

  本文的写作得到厦门大学法学院朱福惠教授、王建学教授的指导和帮助,谨表谢忱,但文责自负。

  ①张智辉:《检察制度的起源与发展》,载《检察日报》2004年2月10日。

  ②学界一般认为,检察机关是我国宪法所明确的执掌法律监督职权的专门机关,检察机关的法律监督具有专门性主要是在国家机构设置的意义上所说的。因此所谓专门法律监督主要指的是监督机关的专门性、有权性,而非监督对象或范畴的专门性。参见韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年4月版,第39页。

  ③为便于表述,本文将1978年修改通过的《宪法》、1982年修改通过的《宪法》、1954年制定通过的《检察院组织法》、1979年制定通过的《检察院组织法》、1983年修改通过的《检察院组织法》等分别简称为七八宪法、八二宪法、五四检察院组织法、七九检察院组织法、八三检察院组织法;将1978年《宪法》及1982年《宪法》所确立的宪法体制分别称之为七八宪制、八二宪制。全文同。

  ④较有代表性的观点如:1.质疑全面法律监督,主张检察机关应成为国家公诉机关和司法监督机关。参见蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第222、228、229页。2.质疑检察机关的法律监督地位,主张检察机关应成为单纯的公诉机关。参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,载《法学研究》2002年第2期。3.主张检察机关应成为单纯的司法监督机关。参见孙谦、刘立宪主编:《检察理论研究综述(1989-1999)》,中国检察出版社2000年版,第18页。

  ⑤如陈瑞华教授指出,司法改革的深入使得检察制度面临严峻挑战,其监督职能不再包括传统意义上的“刑事法律监督权”,主要保留了“行政监督”与“诉讼监督”这两种形态。在行使诉讼职能和监督职能之余,检察机关还保留了司法审查职能。参见陈瑞华:《论检察机关的法律职能》,载《政法论坛》2018年第1期。朱孝清教授指出,职务犯罪侦查权的部分丧失使得检察机关法律监督失去制度刚性,导致诉讼监督软化。应通过提请合宪性审查、拓展司法审查和行政检察,来逐步拓展检察职能,从而使中国特色社会主义检察制度在新时代得到巩固和发展。参见朱孝清:《国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展》,载《法学研究》2018年第4期。

  ⑥代表性作品有强调检察机关体制功能的,如朱福惠:《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》,载《法学评论》2018年第3期。讨论检察机关具体职权的,如秦前红:《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》,载《法学评论》2018年第1期。关注检察职权人权保障价值的,如刘计划:《侦查监督制度的中国模式及其改革》,载《中国法学》2014年第1期。

  ⑦即认为我国检察机关的法律监督集中于刑事法律监督,是一种有限的、部分的法律监督,这一观点广泛见于各种论述。

  ⑧学界有观点认为,一般监督这一法学概念渊源于列宁1922年5月20日的著名信函《论“双重”领导和法制》,并在1936年《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》第113条上体现为法律规定,并为我国所吸收,在20世纪50年代。参见田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。鉴于一般监督指的就是对各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。因此本文在内核相互一致的意义上使用一般法律监督的表述来替代一般监督这个概念。但需要看到的是,一般监督主要是一种历史的苏式法学概念,含义较为固定,但一般法律监督则在中国语境下,存在着为实定法吸收和转化的教义学解释和发展空间,从而可能成为提炼和重述中式法律监督的主要支撑概念。

  ⑨如有部分学者从实证法角度出发,否定了有限法律监督论,转而认为我国的法律监督是一种“有限的一般监督”或“相对的有限监督”。参见雷小政:《往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望》,载《法律科学》2012年第2期;韩永红:《我国法律体系中的行政检察监督权》,载《广东行政学院学报》2014年第2期。

  ⑩1978年《宪法》第43条第1款规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。人民检察院的组织由法律规定。”检察机关据此行使的权力应理解为一般法律监督权。

  (11)1979年《检察院组织法》第5条规定:“各级人民检察院行使下列职权:(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权。(二)对于直接受理的刑事案件,进行侦查。(三)对于公安机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督。(四)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。”八三检察院组织法第5条基本延续了这种规定。

  (12)如蔡定剑教授认为,宪法对检察机关的定性已不符合实际,法律规定的一般法律监督权事实上没有实施,检察机关无法统揽法律监督权。参见蔡定剑著:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第222、228、229页。

  (13)刘松山:《彭真与1979年人民检察院组织法的制定》,载《甘肃政法学院学报》2015年第1期。

  (14)彭真:《关于七个法律草案的说明—— 一九七九年六月二十六日在第五届全国人民代表大会第二次会议上》,载《人民司法》1979年第7期。

  (15)田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。

  (16)1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条第1款规定:“最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖,直接行使并领导下级检察署行使下列职权:(一)检察全国各级政府机关、公务人员和全国国民是否严格遵守中国人民政治协商会议共同纲领、人民政府的政策方针和法律法令……”1954年《人民检察院组织法》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。”第4条第1款规定:“地方各级人民检察院,依照本法第二章规定的程序行使下列职权:(一)对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法,国家机关工作人员和公民是否遵守法律,实行监督……”检察机关据此行使的守法监督权应归属于一般法律监督权的范畴。

  (17)关于七九检察院组织法取消了一般法律监督权的表述,可广泛见于何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

  (18)田夫认为,1950年代的法律监督概念与一般监督制和垂直领导制相关联,1979年组织法第1条虽宣示了法律监督,其他条款却未采用支撑1950年代法律监督概念的这两项具体的检察制度,这表明七九检察院组织法中的法律监督概念已经从法学概念演变为法律概念。参见田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。这种观点指出了我国法律监督的当代变迁,但也无疑旁证了一般法律监督权在组织法内部被限缩。

  (19)何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

  (20)同前引(19)。

  (21)同前引(19)。

  (22)童之伟:《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第11期。

  (23)韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,载《法学》1997年第5期。

  (24)张少瑜:《宪法学研究述评》,载《法学研究》1995年第1期。

  (25)林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,载《法学研究》1999年第2期。

  (26)同前引(25)。

  (27)同前引(25)。

  (28)王锴:《宪法变迁:一个事实与规范之间的概念》,载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2011年第3期。

  (29)同前引(28)。

  (30)同前引(15)。

  (31)同前引(13)。

  (32)《彭真传》编写组编:《彭真年谱》(第三卷),中央文献出版社2012年版,第115-116页。

  (33)同前引(14)。

  (34)闵钐主编:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版,第417页。

  (35)同前引(13)。

  (36)同前引(13)。

  (37)叶海波:《论中国检察机关的宪法地位与作用》,载《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2012年第6期。

  (38)韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年版,第43页。

  (39)即宪法条文将检察机关规定为法律监督机关,使得检察机关出现了宪法职权与其宪法性质相互疏离的表述。但在规定国家监察委和人民法院等的宪法职权与宪法性质时则均采用了“监察”“审判”的一致性表述。参见陈云生:《检察权与法律监督机关“疏离”的宪法安排及其寓意解析》,载《法治研究》2010年第11期。

  (40)《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第2条规定:“中央人民政府最高人民检察署,为全国人民最高检察机关,对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任”。

  (41)《检察院组织法(1954年)》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。

  (42)杨蓉:《论“七八宪法”于“八二宪法”之作用》,载《中国宪法年刊》,法律出版社2013年版。

  (43)李婧、田克勤:《中国特色社会主义制度的历史由来和创新发展——以宪法及其修正案为分析视角的思考》,载《马克思主义研究》2013年第8期。

  (44)许崇德、何华辉:《我国新宪法同前三部宪法的比较研究》,载《中州学刊》1983年第1期。

  (45)增元:《宪法修改委员会副秘书长胡绳关于新宪法草案问题答记者问》,载《政治与法律丛刊》1983年第1期。

  (46)肖蔚云:《宪法草案与前几部宪法的比较研究》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1982年第4期。

  (47)杨蓉、江国华:《历史的拐点——写在“七八宪法”颁布实施30周年》,载《长沙理工大学学报》(社会科学版)2009年第1期。

  (48)同前引(47)。

  (49)同前引(42)。

  (50)许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第331-336页。

  (51)同前引(47)。

  (52)同前引(47)。

  (53)主要包括六项,即对各级政府、公务人员和全国国民的遵守共同纲领、方针政策和法律法令的检察权,对反革命和刑事案件的检察权,对审判机关的抗诉权,对全国监所和劳改机构的检察权,不起诉复议案件处理权,公益诉讼权。

  (54)该法第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。其第4条规定了地方各级人民检察院的广泛职权,主要有对地方国家机关、工作人员和公民是否守法的监督权,刑事案件公诉权,侦查监督权,审判监督权,执行监督权,劳改监督权,民事公益诉讼权。

  (55)张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第2期。

  (56)夏正林:《权力制约中的监督与制衡》,载《检察日报》2017年2月22日,第7版。

  (57)鄢一龙:《六权分工:中国政治体制概括新探》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期。

  (58)同前引(56)。

  (59)石少侠:《论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权》,载《法制与社会发展》2005年第3期。

  (60)蒋伟亮、张先昌主编:《国家权力结构中的检察监督——多维视野下的法学分析》,中国检察出版社2007年版,第163页。

  (61)同前引(38),第24-34页、第46-47页。

  (62)雷小政:《往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望》,载《法律科学》2012年第2期。

  (63)王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社1991年版,第3页。

  (64)同前引(38)。

  (65)朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。

  (66)也有学者认为,将公诉权等权力视为法律监督权的组成部分是一种“检察一法律监督一体论”,导致了泛法律监督的困境难以克服。参见蒋德海:《我国的泛法律监督之困境及其出路》,载《法学评论》2013年第4期。这一观点属于狭义的法律监督论,对集中探索检察机关的异体监督具有重要参考价值,但由于忽视了中国特色检察制度在刑事公诉领域的法律监督作用、历史背景和宪法任务,因而有待进一步商榷。

  (67)向泽选:《控辩对抗的审前模式——兼论检察机关如何因应“以审判为中心”》,载《政法论坛》2017年第3期。

  (68)姜涛:《庭审中心主义视域下的检察制度改革》,载《河北法学》2016年第1期。

  (69)如童之伟教授认为,“我国的宪法适用,主要应该走国家权力机关适用、尤其是最高国家权力机关适用的路径,具体地说,就是主要应该走国家权力机关立法适用和监督适用的路径。”并且,“实行制定法制度的国家宪法适用的首要方式是立法适用。”参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期;童之伟:《中国30年来的宪法学教学与研究》,载《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第6期。

  (70)何华辉:《改革开放纲领的伟大胜利》,载何华辉:《何华辉文集》,武汉大学出版社2006年版,第204页。

  (71)王叔文:《推进改革开放的总章程》,载王叔文:《王叔文文选》,法律出版社2003年版,第136页。

  (72)如张友渔先生认为,“宪法只能规定原则,规定最基本的问题,条文比较抽象一些,不能很具体,要贯彻实施宪法还必须通过根据宪法制定的法律。”参见张友渔:《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第183页。

  (73)如翟小波根据宪法条款的规范属性分别进行了分析,认为除了国家机关的组织、权责和程序的宪法条款,自由权的法律保留的宪法条款需要由代议机关首先直接适用,以创设行政机关和司法机关得以依据的普遍规范。有关经济社会文化方面的基本权条款和国家政策条款,由于其国家给付性需要立法机关事先予以形成。有关基本制度条款和参政权条款等也需要立法予以事先落实。因此宪法的绝大多数条款,要依照法制原则被实施,就只有通过具体法律,而其他条款由于其高度的政治性,也只能由人大直接适用,司法机关没有违宪审查的权力。参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施模式的解释性建构》,载《清华法学》2007年第2期。

  (74)翟小波教授认为,“宪法的绝大多数条款,要依照法制原则被实施,就只有通过具体法律,而其他条款由于其高度的政治性,也只能由人大直接适用,司法机关没有违宪审查的权力。”如万曙春教授认为,宪法实施应该与国家机构体系与政权组织体制相适应,我国宪法实施中最重要的是最高国家权力机关直接适用,尤其是立法适用。如刘国教授认为,“宪法立法适用是宪法适用中最高一级的层次,在一般情况下,这一活动是宪法行政适用和宪法司法适用的前提条件。”参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施模式的解释性建构》,载《清华法学》2007年第2期。

  (75)朱福惠、杨立云:《论我国宪法解释的提请主体》,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。

  (76)刘小妹:《人大制度下的国家监督体制与监察机制》,载《政法论坛》2018年第3期。

  (77)李红勃:《人权、善政、民主:欧洲法律与社会发展中的议会监察专员》,载《比较法研究》2014年第1期;肖进中:《价值、运行与启示——域外监察专员制度与中国》,载《河北法学》2017年第1期;叶青、王小光:《域外监察制度发展评述》,载《法律科学》2017年第6期。

  (78)同前引(76)。

  (79)如根据《公务员法》《行政机关公务员处分条例》《法官法》《检察官法》《人民法院工作人员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》等法律法规对相应公职人员履行相应监督职责的公务员主管部门、法检机关、事业单位等。

  (80)根据《监察法》规定,监察机关有对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查之权。根据《中国共产党党章》《中国共产党纪律处分条例》的规定,党的各级纪委有对党的各级组织和党员领导干部的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律进行监督检查之权。

  (81)朱福惠:《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》,载《法学评论》2018年第3期。

  (82)根据《监察法》的相关规定,被调查人涉嫌犯罪取得的财物应随案移送检察机关;检察机关依据《刑事诉讼法》对监察机关移送的被调查人采取强制措施;被调查人逃匿或死亡的,由监察机关提请检察机关依法定程序,向人民法院申请没收其违法所得。但这些权力更多的是直接针对被调查人而言,对于监察机关仅具有间接制约效果。

  (83)同前引(56)。

  (84)相关反对法院作为宪法审查机关或者直接适用宪法裁决案件的研究,可参见仟崇德:《“宪法司法化”质疑》,载《中国人大》2006年第8期;童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期;翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期;刘松山:《违宪审查热的冷思考》,载《法学》2004年第1期;马岭:《对我国“违宪审查热”的反思》,载《法学杂志》2005年第2期。

  (85)李乐齐:《合宪性解释与中国宪法司法适用的路径选择》,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2016年第12期。

  (86)同前引(89)。

  (87)朱福惠:《论我国法院适用宪法的“体制空间”》,载《华东政法学院学报》2002年第3期。

  (88)姜福东:《司法过程中的合宪性解释》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

  (89)张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期。

  (90)朱福惠:《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式》,载《现代法学》2017年第1期。

  (91)代表性论文如朱福惠:《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式》,载《现代法学》2017第1期;梁洪霞:《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》,载《政治与法律》2017年第7期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,载《法学研究》2017年第3期;邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,载《中国法律评论》2015年第1期;余军等:《中国宪法司法适用之实证研究》,中国政法大学出版社2017年版。

  (92)关于合宪性解释的三分法,可参见苏永钦:《合宪法律解释原则》,载苏永钦著:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版公司1994年版,第84页;张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期;蔡琳:《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期;王书成:《论合宪性解释方法》,载《法学研究》2012年第5期。

  (93)相关内容可参见王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期;蔡琳:《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期。

  (94)王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期。

作者简介

姓名:张晋邦 工作单位:厦门大学法学院

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