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论“行政制规权”的概念建构与法理阐释
2020年03月20日 09:28 来源:《政治与法律》2019年第1期 作者:胡斌 字号

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作者简介:

 

  作者简介:胡斌,清华大学公共管理学院博士后,法学博士。北京 100084

  内容提要:在我国的宪制结构下,有必要引入“行政制规权”与“行政规则”两个概念,以统合行政机关制定规则的现象,实现逻辑自洽、提高现实解释力。从本质上看,“行政制规权”是以规则制定为核心使命的行政权,包含解释权能、自治权能和建构权能。从权源上看,“行政制规权”部分属于固有权能、部分源于法律授权和行政机关的宪制使命。按照内容和目的,我国的“行政规则”可分为立法性规则、解释性规则、内部组织性和程序性规则、技术性规则、一般性政策陈述和指导意见。行政机关在法律上不享有固有立法权,其制定立法性规则的权力必须源于法律的授权。“行政规则”具有解释、建构与创制功能,其效力应当遵循关系视角,契合宪制结构中行政权与立法权、司法权的关系。

  关 键 词:行政制规权/行政规则/行政权能/权源/Rule-making Power of Administrative Bodies/Administrative Rules/Administrative Power and Function/Resource of Power

  在我国,规则制定已经成为行政机关行使权力的重要方式和规制工具。考察我国行政机关制定规则的理论与现实,当前行政机关制定规则领域的制度建构与理论框架均存在缺陷和不足。首先,在制度建构层面,我国行政机关制定规则的权限和效力遵循的是权威和等级逻辑,主要看制定主体的地位和等级,是一种体制性赋权,而非法律授权。这导致实践中出现诸如国务院制定的“规范性文件”被奉为“圭臬”、未经授权的规则却具有法律效力的尴尬(即存在宪定效力与实际效力的冲突)。另外,我国各级政府和行政主管部门(县级以上)在宪法和政治上的职权和责任具有同构性,但其制定规则的效力和权能却颇为不同。这一方面导致部分行政机关的规则效力存疑、地位尴尬,另一方面导致法律的普遍授权与行政机关规则制定权的有限性存在张力。①这种张力至少产生两种后果:其一,大量超越权限的“创制性”规则“不得不”存在,进而导致规则在法律上的效力与现实的效力不一致;其二,部分行政机关制定的规则游离于有效的制度和程序约束,容易出现违法的规则。上述现象,有违法治的精神,且与我国行政权与立法权关系的宪制安排不契合。其次,在理论层面,学者们对行政机关制定规则的研究主要集中于现象的解释和制度的建构,即以“行政行为”理论为基础,从逻辑上将其归为“抽象行政行为”,这种研究缺乏对该类行为权力属性的关注,未能提取出统一的权力概念,更缺乏对其本质、来源等问题的探究。除此之外,理论研究过于迁就现实的制度安排,以至于其既无法为打破上述制度困境提供充分的知识供给,也无法为当前的制度现象提供有效的学理解释。

  制度上的缺陷,往往源于理论上的桎梏。笔者于本文中尝试引入统一的“行政制规权”和“行政规则”概念,统领行政机关制定规则的所有现象和行动,从而实现逻辑自洽、提高现实解释力,并在此基础上回应对“行政制规权”若干核心理论的关切。

  一、“行政制规权”与“行政规则”概念的引入与改造

  大陆法系、英美法系国家理论与实践领域均有对行政机关制定规则这一现象进行概念建构的努力。比较而言,大陆法系国家的概念建构在逻辑上难以自洽,对现实缺乏有效的解释力。英美法系国家的概念虽略显粗糙,但具有较强的统合力和解释力。笔者认为应在我国行政法学领域引入“行政制规权”和“行政规则”这两个学术概念,以其统领行政机关制定(创制)规则的现象。

  (一)传统概念迷失

  在德国、日本,行政机关制定的规则被分为“法规命令”和“行政规则”。②德、日行政法学者之所以将法规命令以外的普遍性规则称为“行政规则”,主要基于此类规则的“行政性”和“规范性”。③我国行政法学受大陆法系国家影响,对行政机关制定规则的现象进行了二元划分:“行政立法”和“行政规范性文件”。上述分类的基本逻辑是强化行政机关部分规则的法律效力,避免所有的行政规则均具有法律权威。然而,这种做法无异于“削足适履”,不仅逻辑上难以自洽,而且对现实也缺乏应有的解释力。

  首先,行政立法(“法规法令”)与行政规范性文件(“行政规则”)划分存在逻辑漏洞。通过学者的研究可知,大陆法系国家将行政机关制定的规则分为“法规命令”和“行政规则”,大体上遵循两个思路:“效力思路”和“权利思路”。前者将是否有外部法律效力作为标准,后者以是否涉及权利为标准。这两种分类标准都存在很大的逻辑漏洞。一方面,效力思路导致“法规命令”与“行政规则”边界不清。“实践中,法规命令和行政规则的界限总是引发难题,而这反过来表明两者的原始区别:法规命令是具有普遍约束力的外部法,而行政规则是只约束行政机关的内部法——本身就存在问题。很有可能,同样内容、同样效力的规范可以采取法规命令的形式或者行政规则的形式。”④比如,德国学者毛雷尔在将“法规命令”和“行政规则”进行区分的同时,还将“行政规则”分为四类,即组织规则和业务规则、解释性规则、裁量性规则和替代性规则。然而,这些“行政规则”从内容上经常与其所言的“法规命令”是相似的,因为法规命令也必然包含解释性的、组织性的和裁量性的规则。外部效力和内部效力的区分也颇为一厢情愿,毕竟现实中,大部分内部规则都有溢出效应,都有可能对外发生效力。另一方面,权利标准无法解释现实。现实中,行政机关制定的规则,即使是内部规则,亦有可能涉及公民权利。比如,在“李根松等诉遂昌县国土资源局案”中,法院便认定遂昌县国土资源局于2010年5月23日作出的“专题会议纪要”构成对被拆迁户的承诺,并且构成原拆迁协议的补充。⑤在法院看来,该会议纪要虽然属于行政机关的内部会议文件,但实际上对被拆迁人的利益做了安排。上述案件恰恰证明,即使是纯粹的内部文件,亦可能影响相对人的权利和利益。

  德国学者亦承认“行政规则”的效力外溢。毛雷尔指出,“行政规则”虽然理论上只在行政内部有效,但可能对公民的权利义务产生实质影响。现实中,大量“行政规则”虽然主要对内部产生约束力,但其潜在目的往往是通过内部约束提升、改善行政机关或者公务员的外部影响。比如,在给付行政中,补贴申请人只有符合“行政规则”规定的条件,才能得到主管机关的批准,如不符合,就会被驳回。⑥

  对“法规命令”与“行政规则”作人为区分,目的之一是为了防止行政权的过分扩张,但这种分类的结果却可能使行政机关内部“人格分裂”:同一个机关或者相同层级的机关制定的内容相似的文件,却有着截然不同的地位和效力。比如,同一行政机关可能将功能和内容相似的文件定性为性质完全不同的文件——有的是规章,有的是行政规范性文件。再如,我国《立法法》修订之前,相同层级的设区市人民政府,因为政治地位不同,其所制定的同样内容的文件在效力和地位上完全不同。其实这都有违法治的一致性原则、形式与实质相统一原则、可预测性原则。

  其次,忽视权力要素的考量。权力是公法的核心要素之一,也应该成为法学研究的核心关注点。然而学界关于行政机关制定规则的讨论,往往忽视对其权力要素的分析:受到行政行为理论的影响,学界对“行政立法”和“行政规范性文件”的讨论主要围绕“行为”展开,⑦基于权力视角的观察凤毛麟角,特别是行政规范性文件方面的讨论基本上未涉及其权力要素。“行为视角”研究能够与行政行为理论契合,但因缺乏对权力要素的关注而导致解释力不足。法学研究的核心关切是行为背后权力的本质和合法性。权力的性质和内核,决定着权力享有者的行动逻辑和边界。缺乏对权力问题的关注,无疑会使行政法对于行政机关制定规则行为的讨论流于表面。毕竟,权力是源,行为是流,只关注行为而不关注权力面向,无疑是本末倒置。笔者于本文中所说的权力要素,是“权力建构”意义上的,即学术讨论有没有引入或建构一个权力概念。

  再次,缺乏统一的理论性概念。学界基于对行政机关制定规则现象之考察而拟制的二元分立概念在本质上是制度性概念,而非理论性概念。换言之,没有统一的理论性概念涵摄行政机关制定规则的现象和行为。通过考察可知,在我国,较早使用“行政立法”概念的文献中,“行政立法”是指行政领域的立法,⑧并不专指行政机关制定规则的现象。行政立法权概念的提出,实际上源于1982年我国宪法允许国务院制定行政法规、各部委制定规章的规定,⑨但此概念本身存疑。因而建构统一的理论性概念,涵摄和统合行政机关制定规则的所有现象,有助于弥合当前概念二元分立导致的逻辑张力,增强对现实的解释力。换言之,统一理论性概念的建构,可以涵摄行政机关制定规则的所有现象,以实现逻辑的周延性。当然,建构统一的理论性概念并不妨碍在概念内部再进行理性的划分,赋予不同的次级概念不同的内涵和效力。

  在中国,“行政立法”与“行政规则”的二元划分产生的不良效果更加明显。第一,各级政府或机关在宪法和政治上的职权和责任具有同构性,但其制定规则的效力和权能却殊为不同,很多没有行政立法权的政府或机关制定的规则之效力存疑、地位尴尬。第二,在“行政立法”以外,行政机关或机构制定的规则虽然被认为没有法律效力,但在实践中又发挥着巨大的作用,对相对人的权利和义务产生直接或间接的影响。这些规则并未被纳入“行政立法”的范畴,导致它们缺乏有效的程序制约。另外,从当前我国法律体系来看,法律防范和规制的对象主要是行政立法性规则,对“行政立法”之外的规范性文件缺乏足够关注以及规制手段的供给。现实中,行政机关行使行政权的真正(直接)依据往往是行政规范性文件。这就导致受约束较少的文件,在现实中却发挥较大功能的反差。第三,中国行政立法体系的建立遵循的是权威和等级逻辑,是一种体制性赋权,与大陆法系国家的法律授权有较大区别。

  与大陆法系国家二元分立的概念模式相比,英美法系国家使用的“rule-making”和“rule”的概念似乎更具有解释力和统合力。虽然英美法系国家也经常使用“regulation”的概念,但是并没有任何权威界定“rule”和“regulation”的区别,相反,理论与实务界经常将二者混用,⑩因而“rule”(规则)无疑是更为普遍而统一的用法。

  (二)“行政制规权”:以规则制定为核心的行政权

  在美国,规则制定权(Rule-making Power)概念实际上源于司法机关制定规则的实践总结。学者使用“Judicial Rule-making Power”指代司法机关制定程序性和司法性规则以指导本院和下级法院审理案件的权力。(11)后来行政法学领域亦开始引入“Rule-making Power”的概念,(12)并衍生出“Rule-making Power of Administrative Bodies”和“Administrative Rule-making Power”等概念,中译文可以分别译为“行政机关规则制定权”或者“行政规则制定权”(为了简化,笔者于本文中使用“行政制规权”概念)。考察美国行政权运行的实践可知,规则制定和行政裁决是作为行政机关进行治理和规制的两个主要手段或权力类型而出现的,即规则制定与行政裁决是相对称的概念,共同构成行政权的整体。因此,行政规则制定权是一个体系性概念,并非部分中国学者所理解的行政规则制定权可以对应于中国的“行政立法权”。(13)中国学者倾向于以美国《联邦行政程序法》为框架理解“制规权”,但其忽视了一个基本史实:在美国,行政机关行使规则制定权以及制定规则的现象要比《联邦行政程序法》早至少100年。美国学术界倾向于将“行政制规权”界定为行政机关依据法律授权或者基于自身使命制定立法性、解释性和程序性规则的权力。(14)

  结合西方学术脉络和实践,笔者于本文中所称的“行政制规权”是指行政机关制定各种行政规则的行政权,是行政权的特殊面向,其核心功能在于“生产”各种“行政规则”。

  首先,“行政制规权”是行政权的独特面向。尽管大量行政规则的制定权来源于立法的授予,但并不能改变行政制规权的行政权本质,原因如下。其一,行政机关制定行政规则的现象早于立法授权。从世界各国行政权运行的历史来看,政府官员和公共机构从政府成立之日就开始行使规则制定权。(15)早期的行政规则以法律解释的形式存在,没有法律层面的程序性要求和限制。其二,行政机关制定规则并非均基于立法授权,大量行政规则的制定是基于行政机关或者行政权完成自身使命的需要。行政权执行性的特点,要求行政机关在执行法律和立法者命令时,不得不解释法律,而其解释法律的过程和结果,往往是通过规则的形式表现的。行政机关基于自身使命或者执法需要而制定的规则,显然属于行政权的范畴。其三,立法者授权行政机关制定规则的目的是为了使行政机关更好地执行法律而不是创制法律。从世界主要法治国家的现实来看,各国在授权法中会明确授予行政机关规则制定权(Rulemaking Authority)。(16)有学者认为,这是立法机关将立法权授予行政机关的表现,(17)但或许只是该学者的主观臆断。因为从理性主义和分权理论来看,立法机关怎么会心甘情愿地将“立法权”让出呢?实际上,立法机关赋予行政机关规则制定权的真正目的是赋予行政机关更为灵活的执行权。行政机关拥有规则制定权,可以更好地执行法律和立法者命令,因为与个案性的行政决定(具体行政行为)相比,行政规则具有普适性、明确性、创造性和可预测性等优势。因而,至少在初衷上,立法机关赋予行政机关的是执行权,而不是立法权。(18)从域外经验来看,虽然在美国学术界也有“行政立法权”和“准立法权”概念的使用,(19)但主要是为了凸显部分行政规则的法律效力,并无意将“行政制规权”定性为“立法权”。其四,将“行政规则”制定权定性为立法权的授予,可能导致传统法治逻辑即法律与行政的关系无法维系。如果“行政规则”也是一种立法,那么法律与“行政规则”的关系的处理便存在危机。因为按照传统授权理论,被授权者的行为视同授权者,但“行政规则”的效力和权威性显然无法而且不应与法律一致。因而,欲实现法律的权威性和至上性,并维护法律与行政的关系,法律对于行政机关的授权便不宜被归为立法权。相反,将“行政规则”制定权定位为一种特殊的行政权,则仍然契合法律高于行政的逻辑,“行政规则”不得与法律相违背要求也变得“理所应当”。总之,“行政制规权”是行政权的特殊权能和面向,并非立法权,亦不宜使用“行政立法权”的概念。

  其次,“行政制规权”的功能和目的均在于制定“行政规则”。“行政制规权”存在的客观目的是为了制定各种“行政规则”以执行法律、制定政策或者在特殊情况下创立法治秩序。作为行政权的特殊面向,“行政制规权”所“生产”的是行政意义上的“规则”,而非法律。“行政制规权”的核心使命是为行政权的运行提供具有未来指向和普遍适用性的规则。虽然客观上得到立法授权的行政规则具有准法律的效力,但仍有大量未经授权的“行政规则”存在,这些“行政规则”并不具有法律效力,其运行依赖于行政权威或者行政权基于宪法意义上的正当性而具有的约束力和说服力。

  在我国,学者们主要关注的是,作为行政制规权“结果”的规则文本之合法性,几乎未对“规则制定权”的相关理论问题进行有效的探讨。从法学角度来看,规则制定权才是根,规则只是果。规则制定权的合法性,是作为结果的规则合法性与正当性的前提和保障。因而,在我国学术领域引入“行政制规权”概念具有理论和现实意义。公法学研究应当回归以权力(利)为中心的研究框架,因为权力(利)是架构法律体系的原点和核心,并且可以与政治哲学层面的合法性有效衔接。因而“行政规则”的研究也应当回归以“行政制规权”为核心的学术脉络上来。

  (三)“行政规则”:统一与融合

  如前所述,在对行政机关所制定规则的概念进行界定的问题上,大陆法系国家所遵行的“二元分立”的概念体系不仅在逻辑上难以自洽,于现实中也缺乏解释力。以我国为例,实务界和学术界一般将行政机关制定的规则分为“行政立法”和“行政规范性文件”。(20)这种概念划分虽然强调了行政规则体系内部规则制定程序和效力的差异,但也客观上造成概念缺乏统合力和解释力。行政机关按照我国《立法法》制定的具有法律效力的文件,如行政法规和规章,其本质上仍然是“行政规则”,而不是法律。因而,需要统一的行政法概念,对行政机关制定规则的行为进行概括和解释。英美法系国家所使用的“行政规则”和“行政规则制定权”概念,尽管不能说完美,(21)但至少具有较强的解释力和理论概括力。实际上,我国学者很早之前就试图使用统一的概念对行政机关制定的规则进行统一概括。比如,叶必丰教授和周佑勇教授曾经使用“行政规则”的概念涵盖“行政立法”和“行政立法”以外的行政规范性文件。他们指出:“行政规则在性质上有两种:一种是通过行政立法而制定的规则,属于法的范畴;另一种则是行政主体在行政立法以外建立的普遍规则,不具有行政立法的法定标准,也不属于法的渊源。”(22)遗憾的是,他们只是尝试对现象进行描述,并无意在理论上建构统一的概念。

  鉴于传统概念分类的逻辑困局以及统合力之缺乏,笔者建议在我国行政法中引入“行政规则”概念,以作为统合行政机关制定各种规则的上位概念。作为一个专门化的上位概念,“行政规则”既包含行政机关基于法律授权而制定的具有外部法律约束力的立法性规则,也包括行政机关制定的解释性、内部程序性规则等不具有法律约束力的规则。“行政规则”就是指行政机关制定的具有规范性、抽象性和反复适用性的所有规则。当然,这里需要强调的是,笔者虽然使用“规则”这一术语,但是“行政规则”实际上既包括严格意义上的规则,也包括原则和标准。人类语言的局限性和事务的复杂性决定了“行政规则”不得不包含一些原则和标准。(23)

  “行政规则”强调的是普遍适用性和未来效力,而不是法律效力。从美国《联邦行政程序法》的制定历史来看,国会对“行政规则”概念的界定经历了“法律效力”标准到“未来效力”标准的转变,扩展了“行政规则”的范围。有资料显示,美国《联邦行政程序法》制定过程中形成的多个草案反映了“行政规则”概念的变迁。1945年1月,S.7草案纳入参议院审议。在参议院比较法委员会(Senate Comparative Committee)刊印的文件中有这样的表述:“规则制定”和“规则”的核心要素是“普遍适用性”和“法律效力”。(24)然而,后来正式颁布的美国《联邦行政程序法》则将规则的定义重塑为“任何行政机构做出的具有普遍或者特定适用性,并且具有未来效力的陈述”,即强调行政规则的“普遍适用性”和“未来效力”。从这一变迁可知,美国《联邦行政程序法》所界定的“行政规则”,并不以“法律效力”为标准,而是以普遍适用性和未来效力为标准。这意味着“行政规则”范围的广泛性,而且“行政规则”的核心关注亦不在于法律效力。相比之下,我国以法律效力作为界定“行政规则”类型的标准,无法对现实中的“行政规则”进行全面的概括。

  在我国引入“行政规则”概念具有以下意义。第一,为行政机关制定规则的行为或现象做统一的解释,提供统一的概念工具。第二,可以取代“行政立法”概念,摆脱将“行政规则”视为法律的理论尴尬,并有助于破除现实中的监督困境。第三,将“行政规则”作为统一的概念,并不排斥在该概念内部再做细分。根据行政规则的内容和形式,可以将“行政规则”再细分为立法性规则、解释性规则、程序性规则、一般政策性陈述等,避免当前我国立法性规则与行政规范性文件内容几乎一样,但性质上完全不同的尴尬,确立以法律授权、效力和内容为依归的行政规则体系,远离以权威和等级为圭臬的“行政规则”体系。

作者简介

姓名:胡斌 工作单位:清华大学公共管理学院

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