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劳动关系治理的变革之道 基于“增量”与“存量”的二重视角
2020年02月24日 08:18 来源:《探索与争鸣》2019年第1期 作者:李干 董保华 字号

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  作者简介:李干,上海对外经贸大学法学院讲师,上海 201620;董保华,华东师范大学法学院教授,中国社会法学研究会副会长,上海 200241

  内容提要:在《劳动合同法》修改暂缓、共享经济等新兴业态蓬勃发展的背景下,我国执法部门与司法机关从“增量”与“存量”两条进路增加劳动力市场的灵活性。“增量”与“存量”并行的调整思路,虽然实现了增加劳动力市场灵活性的目标,但也促成了劳动关系与非劳动关系的就业“双轨制”。就业“双轨制”体现了制度与现实的碰撞,其存在具有一定的必然性,但也暗含诸多弊端与风险。解决上述问题需要从标准劳动关系“做减法”、非劳动关系“做加法”、非标准劳动关系“扩中间”三个方向同时发力。

  关 键 词:劳动关系/增量/存量/劳动合同法/就业/“双轨制”

  自2016年7月中共中央政治局会议提出“降成本的重点是增加劳动力市场灵活性”,“增加劳动力市场灵活性”成为社会各界热议的话题。由于以《劳动合同法》为主基调的劳动关系治理规则存在管制与自治的系统性失衡,①在2016至2017年间,社会上兴起修改《劳动合同法》的声潮,多位人大代表向立法机关提出修法议案,全国人大财经委员会在2017年底表示“争取列入下一届全国人大常委会立法规划”②。《劳动合同法》修改箭在弦上,2018年却被暂停搁置,原因在于“有关部门和工会”对《劳动合同法》是否“导致企业用工不灵活”存在不同看法。③面对修法难以短期完成的客观现实,我国执法部门与司法机关只得通过技术性、解释性的方法,从“增量”与“存量”分别切入,释放劳动力市场的灵活性。

  “增量”与“存量”分类调整的现行方案

  所谓“增量”是指传统业态以劳动关系为主的就业领域,“存量”是指新兴业态以非劳动关系为主的就业领域,这种分类治理的思路在人社部的表态中可见端倪。原人社部部长尹蔚民曾在2016年表示,《劳动合同法》在实施过程中的问题集中在两个方面:“第一,劳动力市场的灵活性不够。第二,企业用工成本比较高。同时,随着经济社会的发展,出现了一些新的业态、新的就业形式,这是在制定《劳动合同法》时还没有出现的。”④作为就业与劳动关系的主管部门,人社部以《劳动合同法》为节点,对劳动法制存在的问题进行“存量”与“增量”的区别式概括,“存量”适用《劳动合同法》的全套规则,存在灵活性不够与企业用工成本较高的问题;“增量”集中于《劳动合同法》施行之后新出现的业态,如何规范还需进一步研究。“增加劳动力市场的灵活性”需从“增量”与“存量”同时发力,相应的改革措施虽方向相同,但力度有所不同。

  (一)“增量”:基于自治模式的釜底抽薪

  修法受阻使得《劳动合同法》难以在短时间内实现自我调整,不仅无法根治“存量”劳动关系欠缺灵活性的问题,也无法应对“增量”就业对既有劳动关系治理格局与权利义务架构的挑战。在以共享经济为代表的新兴业态中,就业本身具有脱离劳动关系的特性,“釜底抽薪”便是将新业态就业有条件地排除于劳动关系,使之不受劳动法的规制,通过收窄劳动关系的适用范围增强劳动力市场的灵活性。这一举措包括“定范围”“重选择”“防泛化”三个层面。

  1.“定范围”

  共享经济的运作模式体现为“供给者—共享平台—消费者”的三角关系,区别于传统业态“劳动者—企业—消费者”的线性关系。⑤共享平台作为促成交易的载体与媒介,自然会雇佣劳动者维系正常的经营运转,但其与供给者并非劳动关系。若从业者通过平台公司的招用成为其内部员工,实现劳动关系就业,将接受劳动法的规制,属于“存量”劳动关系的范畴;若从业者与平台公司建立劳务、承揽、居间、合作等民事契约关系,实现非劳动关系就业,将遵循民法的调整。新兴业态催生的灵活就业正是指这一群体(诸如非专职的网约车司机、非专职的送餐员)。根据国家信息中心的估算,2017年后一群体已达7000万人,2025年更有望超过1亿人。⑥

  国务院2017年在《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》中指出,“支持劳动者通过新兴业态实现多元化就业”,国家与政府对新兴业态中从业者的就业形式持开放态度。具体到共享经济已深度触及的交通运输领域,交通运输部等七部委2016年发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定,网约车可“与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”⑦,明确网约车就业不拘泥于劳动关系,司机与平台公司可基于双向选择,适用种类繁多的民事关系。双方当事人一旦脱离劳动关系,将摆脱“存量”劳动关系失衡且僵化的法律规则,双方的权利义务内容完全遵循契约自治,较为彻底地解放新兴业态劳动力市场的灵活性。但需明确的是,此种“釜底抽薪”的方式须限制于国务院及相关主管部门确定的新兴业态,共享经济特殊的运行机制与关系架构造就了适用此种方式的条件,传统业态仍以从属性的劳动关系为主要就业形态,不应受到不恰当的冲击。

  2.“重选择”

  允许从业者在劳动关系与非劳动关系(即民事关系)之间进行自主选择,是新兴业态就业模式的重要机制,国务院及相关主管部门对此已予以确认。这种“重选择”的机制收窄“存量”劳动关系在新兴业态的适用范围,确保新兴业态劳动力市场的灵活性。共享经济中大量从业者借助这一机制,在有机会选择劳动关系就业的前提下,主动选择跳出劳动关系,形成“去劳动关系化”的社会现实。与“网约车”蓬勃发展形成对照的是,多地出租车行业出现车辆闲置的情况。以上海为例,据不完全统计,截至2016年上半年共有3000辆出租车无人驾驶。⑧需要说明的是,“去劳动关系化”并非推行“重选择”机制的目的,在执行过程中却因从业者真实的“用脚投票”成为“重选择”机制的实施结果。一方面,年轻一代(尤其是90后、95后)的就业观念不再固守“朝九晚五”的模式,“弹性办公”“自雇自足”等自主性更强的灵活就业方式愈发受到青睐。⑨另一方面,过重的社会保险缴费负担与未来能否获得相应待遇的不确定性(尤其是流动性较强的城市外来务工人员)、特定行业畸高的抽成规则,使部分就业者更愿意即时获得更多的货币性收入。这些因素共同导致劳动关系丧失对共享经济就业者的吸引力,“去劳动关系化”愈演愈烈。

  3.“防泛化”

  “定范围”与“重选择”为新兴业态从业者提供了就业形式的选择自由与契约确认的空间,但其选择具有较强的不稳定性,通常在就业之初选择与平台公司建立非劳动关系,一旦发生只有进入劳动关系才能享受特定权利或待遇给付的事由时,便主张自己与平台公司实为劳动关系。最典型的例子便是就业者在提供服务的过程中发生人身伤害,请求确认工伤,而具备劳动关系是认定工伤的必要条件。根据多地法院的统计,请求确认劳动关系已成为近年来劳动争议中颇为高发的一类,且集中于共享经济就业人员。⑩面对此类争议,最高人民法院在2015年与2016年先后两次强调,“切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化”(11),即“防泛化”。“防泛化”需尊重共享经济的运行规律与主体特质,判断双方当事人在缔约之时选择就业形式的真实意愿,遏制“存量”劳动关系向“增量”劳动关系的不当扩张,避免将从业者与平台公司不恰当地认定为劳动关系,继而激发连锁效应对新兴业态的发展造成实质性打击。

  从方法论的角度出发,司法机关贯彻“防泛化”的关键在于正确认识劳动关系的认定标准。在裁审实践中,劳动仲裁与法院对劳动关系的认定,普遍遵循原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的“五要件”:第一,用人单位招用劳动者;第二,用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;第三,用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理并从事劳动;第四,劳动者从用人单位获得报酬;第五,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。简言之,“五要件”可以概况为两个关键词:一是“招用合意”,即双方当事人在缔约之时均具备建立劳动关系的意愿;二是“从属性劳动”。若要判定劳动关系,“招用合意”与“从属性劳动”缺一不可。当共享经济从业者选择非劳动关系就业,并通过契约与平台公司确认这一选择结果,就意味着双方不具备“招用合意”。然而,在部分地方的司法实践中,劳动争议仲裁员或法官只关注双方劳务给付过程中的“从属性”因素,忽视双方缔约之时是否具有建立劳动关系的“招用合意”。

  (二)“存量”:管制模式下的谨慎微调

  在《劳动合同法》尚未修改的背景下,“存量”劳动关系依然存在高度管制、规则僵化的弊病,尤其是《劳动合同法》对劳动关系全过程进行“全面书面化”的改造,同时收紧劳动者“进出”劳动关系的灵活性以及劳动关系存续期间劳动者“能上能下”的灵活性(即“双收紧”)。为实现“增加劳动力市场灵活性”的改革目标,只能由司法机关在有限的空间内,使用技术性的解释方法,通过调整劳动争议裁审口径的方式,克服“全面书面化”与“双收紧”易引发违反常识、常理之判决的弊端,释放“存量”劳动关系的灵活性。最高人民法院2016年提出“坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则”(12),即“双并重”。这是对劳动合同立法之时颇为盛行且《劳动合同法》施行多年仍具影响之“单保护”思想的适度矫正。需要明确的是,司法秉持“双并重”原则与劳动法的“倾斜保护”原则并不抵触。“倾斜保护”仅指“倾斜立法”,司法仍应严守人人平等的原则。司法机关的谨慎微调可以概括为“放”“柔”“松”“引”四个方面。

  1.“放”

  “放”即解释权下放,允许各地司法机关与劳动争议仲裁机关结合当地劳动争议裁审实践,因地制宜地制定符合“双并重”原则的裁审口径,对劳动关系的内部弹性与外部弹性进行适度松绑,尤其针对《劳动合同法》“全面书面化”“双收紧”有违劳动关系基本特征(从属性劳动与继续性契约)、可能破坏劳资互信基础的潜在问题进行重点研究、及时调整。值得一提的是,在《劳动合同法》公布施行之初,部分地方的司法机关就曾针对《劳动合同法》执行过程中遇到的问题,发布了相应的裁审口径。但此举遭到部分学者、媒体的猛烈抨击,认为其“歪曲了原有法律的意思”,“损害了法律的权威,鼓励了企业钻法律空子,更是对劳动者维权意识的打压”。(13)笔者在当时就对上述质疑提出反对意见,各地司法机关的做法“既非立法也非司法解释,而是司法实践中对具体法条理解的口径。结合当地实际、全面理解、准确适用。纵观这些制订地方司法口径的地区,我们可以发现都是市场经济制度相对完善、有法制传统的地区。有透明、公开的法制环境是完善市场经济体制的基本前提。各地以严谨务实的态度对待《劳动合同法》在执行过程中出现的问题,是应该值得鼓励和赞扬的”。(14)

  2.“柔”

  “柔”即援引诚实信用、职业道德等原则性规范,指导劳动争议的实际处理,此举以过错性解雇引发的劳动争议最为典型。《劳动合同法》第39条规定,若劳动者存在特定的过错情节,用人单位可以立即解除劳动合同,且无须支付经济补偿金,其中“严重违反用人单位的规章制度”是用人单位最常援引的解雇理由,但该项条款在裁审实践中易演化为解雇依据“唯书面化”的倾向,即不论劳动者过错情节与过错程度,只要其行为不涉及刑事责任,若用人单位书面的规章制度未有禁止性规定,或虽有相应的禁止性规定,但未明确将招致解雇后果,用人单位便不得援引“严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同,这种裁审倾向易导致违背基本常识与常理。(15)

  用人单位在用工过程中为了指挥管理权能够行之有据,确保指挥管理行为的统一性与公平性,会制定书面化的规章制度,但这不意味着、更不能反推书面化的规章制度系用人单位行使指挥管理权的唯一凭据。规章制度只是用人单位行使指挥管理权的一种载体,并非指挥管理权的来源。若认为只要书面的规章制度未有规定,用人单位便不能对劳动者违背指挥命令、破坏经营管理的不当行为施以惩戒措施,更不能启动过错性解雇,这无疑是本末倒置。即使从可行性出发,书面的规章制度是一个闭合性的概念,要求用人单位对劳动者可能作出的不当行为进行预判并以书面形式事先设置惩戒措施,必定挂一漏万,实为强人所难。

  近年来,多地司法机关与劳动争议仲裁机关引入诚实信用原则、职业道德对解雇依据“唯书面化”的思路进行纠偏,甚至直接通过再审的方式对个案进行改判。以2017年北京高院再审阿里巴巴公司与丁佶生劳动争议案件为例,就员工请病假当天赴国外旅游是否构成过错解雇事由的问题,劳动仲裁与一审、二审法院均认为,公司的规章制度并没有对员工休病假期间的休假地点作出限制性规定,因此解除劳动合同系违法行为。北京高院通过再审推翻原终审判决,以劳动者的行为违背诚实信用原则和企业规章制度,对用人单位的工作秩序和经营管理造成恶劣影响为由,认定解雇合法。北京高院更在判决中明确,“虽然司法实践中倡导用人单位制定明确的规章制度和劳动纪律,但是不能苛求对劳动者的日常行为事无巨细地作出规制。对于劳动纪律和规章制度中没有具体涉及的情形,应当遵循民法基本原则加以理解适用,而诚实信用原则不但是劳动者应当恪守的社会公德,更是用人单位与劳动者依法建立和履行劳动关系的基石。”(16)

  将诚实信用、职业道德作为判断劳动者是否具备过错性解雇事由,是司法机关对《劳动法》第3条第2款以及《劳动合同法》第3条第1款的适度运用。《劳动法》第3条第2款明确将遵守职业道德作为劳动者应尽的义务,《劳动合同法》第3条第1款则规定订立劳动合同应遵守诚实信用原则。部分地方法院在诚实信用、职业道德之外,亦将忠诚义务、公序良俗纳入劳动者的行为标准。例如,重庆高院等六部门虽在2017年发文,除非用人单位在规章制度中明确将违反公序良俗作为解除条件,否则用人单位不得以劳动者违反公序良俗为由解除劳动合同;但重庆高院在2018年发布的“关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要”中发生态度转变,即便“用人单位没有制定规章制度或者规章制度未依法定程序制定、公示,但劳动者存在严重违反劳动纪律的行为,且该行为依据通常情理判断属于严重违背社会主义核心价值观、公序良俗、诚实信用原则的行为,用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同”。

  3.“松”

  “松”即放宽岗位变动的有效认定,用人单位在特定情形下变动工作岗位属于指挥管理权的范畴,并非变更劳动合同,无须双方协商一致,劳动者应当遵守。《劳动合同法》第35条规定,变更劳动合同需用人单位与劳动者协商一致且采取书面形式。在劳动合同的履行阶段,劳动力所有权与使用权发生疏离是劳动关系的基本特征,劳动力的给付内容与给付方式并非由劳务提供者(劳动者)决定,而是由劳务受领者(用人单位)决定,若在不区分事项的前提下,严守《劳动合同法》中变更劳动合同内容须劳资协商一致且采取书面形式的规则,劳动过程将从“他人决定之劳动”改造为“双方共同决定之劳动”,这与劳动关系的根本属性相违背。劳动法通常会在承认人格从属的基础上,基于生存权保障、体面劳动、实质正义等理念,对用人单位指挥管理权的设置范围、行事方式进行合理性规制。

  近年来多地司法机关与劳动争议仲裁机关在区分事项与具体情况的基础上,将部分调岗、变岗划入用人单位进行正常指挥管理的范畴,不作为劳动合同变更处理,劳动者对此需予以接受。上海高院早在2002年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定,若用人单位和劳动者在劳动合同中约定,用人单位有权依据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位,双方为此发生争议,应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性;若用人单位不能举证,双方仍按原劳动合同履行。广东高院则在2012年发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中确立了类似“负面清单”的审查原则,即用人单位因生产经营需要调岗,若调岗后劳动者的工资水平不变,且该调岗不具有侮辱性和惩罚性、无违反法律法规的情形,应视为用人单位合法行使用工自主权。上海和广东分别从举证责任与正当性要件入手,承认用人单位的指挥管理并调整劳动者岗位的权能,北京、江苏、重庆、天津等多地先后效仿这一做法。(17)

  4.“引”

  “引”即通过公报案例、典型案例,或者借助媒体渠道,对特定案件进行正面宣传,引导司法机关与劳动争议仲裁机关解决类似争议的裁审方向。近年来,上到最高人民法院、全国总工会,下到地方各级裁审机关,均强调在个案处理中加强诚实信用的价值引导。例如,在《最高人民法院公报》2018年第7期,明确用人单位的人事主管若不能举证其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同,对于其“二倍工资”的请求不予支持,因为订立书面劳动合同系人事主管的工作职责,人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同。再如,上文提到的阿里巴巴公司与丁佶生再审判决,被《工人日报》转引并予以正面宣传,用以抨击劳动者缺失诚信的“职场碰瓷”行为。(18)

作者简介

姓名:李干 董保华 工作单位:上海对外经贸大学法学院;华东师范大学法学院

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