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新兴权利司法推定:表现、困境与限度 基于司法实践的考察
2020年02月17日 10:49 来源:《法律科学(西北政法大学学报)》(西安)2019年第2期 作者:王方玉 字号

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  作者简介:王方玉(1979- ),男,江苏泗洪人,华侨大学法学院副教授,法学博士,华侨大学地方法治研究中心研究员。泉州 362021

  内容提要:司法实践中的新兴权利指当事人提出的没有直接法律依据,但又期待司法机关加以认可的各种贴上权利标签的诉求,因此新兴权利是学术话语而非实证的法律概念。通过对司法实践的考察可以发现,司法机关会根据现行法律规定、伦理道德、风俗习惯或自然本性等作为依据推定认可新兴权利。司法机关的权利推定会遇到新兴权利扩张性与司法保守性之间的困境,有时必须要否定一些新兴的权利诉求。基于依法裁判的要求,现行法律规定是推定新兴权利的强势理由。在没有法律规定作为依据的情况下,以伦理道德等作为推定依据时,司法机关应持一种克制的能动立场,寻找合理依据认可新兴权利,但不能违背无害性、可行性等本质性要求。

  关 键 词:新兴权利/司法推定/伦理道德/风俗习惯/自然本性/rising rights/judicial presumption/ethic/custom/natural demand

  标题注释:司法部法治与法学理论研究课题(16SFB2003):“权利的内在道德与新兴权利的形成机制研究”。

  中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1674-5205(2019)02-0014-(011)

  社会不断进步,形形色色新兴的权利口号也被不断提出,新兴权利话题近年来经常引发关注。从现实来看,很多新兴的权利率先在司法实践中被提出然后引起讨论。当事人有时会提出一些带有很强主观性、随意性的新兴“权利”以期待获得司法裁决的认可,但很明显并非任何权利口号都可以获得法律认可并作为权利加以保障。司法机关作为纠纷裁决者对各种新兴权利又必须做出决断,如果都加以认可则难免陷入超越现行法律规定并纵容权利泛滥的指责;但如果都加以否定,裁判结果又会显得过分保守,不符合社会发展的趋势。由此可以发现一种困境,当事人会扩张性地在诉讼中不断提出新兴的权利以寻求法律支持,而司法审判活动又需要严格依法裁判并因此而适当保守。因此,司法机关如何在合适的情境下并在合理的限度内推定认可一些新提出的权利至关重要,也唯有如此才能避免纵容权利泛滥或裁判过分保守的指责。对于新兴权利有多种研究视角,国内也有很多研究成果,本文基于新兴权利司法推定的实践表现及存在的困境展开分析,并进一步探索司法机关推定确认新兴权利的基本限度。

  一、司法实践中的新兴权利及权利推定

  (一)新兴权利的内涵梳理

  对于何谓新兴权利(或新型权利),有不少学者从理论上提出了若干判断标准,这里先略做梳理。姚建宗教授提出判断新兴权利有形式与实质两重标准,形式上新兴权利可以从时间和空间来判定,实质上可以从权利的“新”的样态、主体、客体、内容和境遇等标准判定。[1]有学者提出,新兴权利是指得到一定程度的社会认可但并未制度化、法律化的社会性权利。这种社会性权利基本上是在习俗性、道德性意义上存在的,而非在法律意义上存在。[2]任喜荣教授提出应以该权利具有知识上的合法性、社会现实的合理性等社会共识基础作为评判标准。[3]还有学者从实证法意义上提出,新兴权利是指学界目前致力于研究并论证其合理性的那种尚未实定化的、新兴的事实性权利。[4]谢晖教授从权利的习惯基础和司法实践的现实出发提出,“新型权利是指在国家实在法上没有规定,但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护,法院或以推定和裁定的方式肯定之,或尽管未予肯定,但该请求得到了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利”。[5]此外,还有些学者没有直接界定新兴权利的内涵,而是强调研究新兴权利应该持“发现”而非“创造”立场,发现权利的公德基础,进行利益衡量,最终目标是说服立法者或者司法者接受该项权利的存在。[6]相关理论研究成果对于判断新兴权利具有重要意义。从理论研究来看,近年来法学界对新兴权利的判断更多基于实证法立场,认为新兴权利并非法定权利,而是社会观念中已经出现并努力争取实证法承认的一种权利样态。相关研究也表明,新兴权利是一种描述性的学术话语而不是实证法上的法律概念,本文也是在学术语境下使用这一概念。

  权利话语本身带有很强的自由色彩,人们往往基于“法不禁止即自由”的立场提出各种权利诉求。在司法实践中,新兴权利初始一般表现为人们基于各种理由而提出的观念、诉求、主张或利益,并在诉讼中将这些观念或诉求等通过权利话语表达出来。从法益保护的意义上说,如果相应的权利诉求得不到现行法律体制的认可(尤其是通过诉讼加以维护),则无法形成能够获得法律保护的权利。但是就法律规定来说,立法对权利的规范建构常常遭遇两个障碍,一是法律无法穷尽所有权利,存在“缺口”,另一是法律语言具有模糊性,权利边界存在争议。因此法定权利的范围必然小于生活中人们所期待的权利范围,并非任何利益、诉求都能成为法定权利。当事人会提出未获得法律认可的“权利”,而对处理社会争议的司法机关来说,基于职责所在又必须对相应的权利诉求做出回应,不管是否定还是肯定最终都必须形成一种权利话语的论证结果。因此,本文认为,从司法实践的角度来说,新兴权利主要是指当事人提出的没有直接获得法律认可,但又期待司法机关加以认可的各种贴上权利标签的诉求。本文的这种实践立场也体现了姚建宗教授的观点,即“对于新兴权利的思考和研究还是要尽可能地从现实社会实践及其需求出发,尽可能避免将新兴权利研究直接等同于仅仅以道德和伦理正当性的证成为核心的而从应然性出发的单纯价值可欲性研究,而应坚持以现实性为基础结合其可欲性与可行性来进行新兴权利的研究”。[7]

  (二)新兴权利的司法推定

  新兴权利话语需要法律力量加以保障,当然也有不同的路径,司法推定是最具有现实效果的做法。姚建宗教授认为,新兴权利要获得法律保护,非常关键且具有决定意义的环节是对权利诉求的“法律”肯定与确认,也就是形成法律上的权利,具体有四种方式:其一是通过立法的“创制”与“设定”产生“新兴”权利;其二是通过立法的“确认”与“转化”产生“新兴”权利;其三通过“合法性”司法解释对相关法律规定的权利内涵挖掘与权利主体延展或限缩产生“新兴”权利;其四是通过日常生活中的合情、合理、合法的权利推定产生“新兴”权利。[1]这四种方式又可以简单划分为两条路径,一是通过立法变成制度上的法定权利;二是通过司法的权利推定获得保护。就立法来说,立法主体的理性是有限的,法律制度本身要求抽象、稳定,而社会又是快速变化的,所以立法不可能太超前。“立法超前的有限性,决定了立法上的既有权利规定只是当下的,新型权利会随着社会交往方式的发展而不断出现。”[5]立法不能完全涵盖各种权利,而社会发展又不断出现新兴权利从而向现有法律体系提出挑战,由此导致实践中司法机关不得不面对这种权利诉求扩张与立法有限之间的紧张关系并努力加以调和,新兴权利的司法推定就成为必然的并且具有强烈现实意义的权利确认路径。

  对于权利推定的一般内涵,郭道晖教授较早就提出,“权利推定”就是以法律的明示权利或与之相关的法律原则、立法精神与宗旨为依据,推定出“默示权利”及其他应有权利的存在并确认其合法性的过程。[8]也有学者认为,法律的滞后性难以预见正处于生成和发展过程中的权利,需要通过对“新生的权利”的法律确认来保护处于发展状况中的利益;法律体系的开放性决定了立法者有时会通过法律原则、法律概念和法律义务等方式对某些权利作出概括性的规定,这就需要通过司法推定确认“默示权利”和“不证自明的权利”,为某些利益诉求的保护提供法律依据。[9]德国法学家考夫曼在论述类推时认为,法律的实现过程是从法律理念到法律规范再到法律判决的过程,“法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则(法律理念)中,法律判决(具体的法)并非圆满地包含在法律规范中”。[10]29法律有统一性,而个案总有特殊性,于是在权利推理之前必须进行其他思维方式(类推),通过寻找不同事物之间抽象出来的本质依据和联结点,然后,“以一个证明为重要的观点为标准,而将不同事物相同处理”。[10]61法院在司法裁判中,面对新兴权利争议,先要寻找可以适用的某些规范依据,然后形成或肯定或否定的结论。因此,司法意义上的权利推定并不是简单依据既有法律规定直接进行三段论式的演绎推理,毋宁说,司法机关是采取某种以法律为基础但不局限于法律的类推论证方式,在努力兼顾法律规定的同时,适当兼顾其他社会规范的要求从而形成具有权利意义的裁决结果。

  (三)新兴权利司法推定的适用情境与方法

  通过司法推定的方式加以确认是某些新兴权利获得法律认可和相应的保障力量的重要路径,但并非任何情况下都需要进行司法推定。因此,新兴权利推定还需要在发生学意义上考虑相应的司法情境。本文认为新兴权利需要进行推定处理的一般性情境要件包括以下几个方面。

  首先,当事人提出的权利诉求没有直接可以适用的法律依据。就我国司法裁判的基本要求,首先要“以法律为准绳”,正常情况下法官必须严格依照法律做出裁判,法官没有必要考虑进行权利推定以认可新兴权利。当法官遇到没有法律规定的情形时,才可能需要进行权利推定。制定出来的法律总是面临滞后于现实的困境,尤其是法律列举的权利无法因应社会需要时,此时对新兴权利进行推定认可在一定程度上既维持了法律的稳定,同时又合理推动了法律的发展。不过,没有法律规定只是表明可能需要进行新兴权利推定。

  其次,当事人提出的权利诉求具有一定合理性。在具体的案件中,当事人提出的诉求有些比较明显体现了权利色彩,有些可能没有直接涉及权利的认可问题。因此,就当事人的诉求内容来说,需要权利推定的情形又可以细分为两个方面:一方面,当事人提出了带有明显或直接权利色彩的诉求;另一方面,这些诉求没有法律依据但具有生活事实上的合理性。其中值得关注的是诉求的合理性,如下文所述,当事人的诉求可能具有伦理道德性或风俗习惯性依据,这时候就可能进行权利推定,下文提到的很多案例体现了这一要求。

  再次,当事人的权利诉求与现行法律规定、伦理道德或公序良俗没有直接的冲突。承接上一个要件,如果当事人提出的新兴权利与现行法律产生冲突,则法院就不会进行权利推定,而是可能驳回当事人的权利请求。比如在2016年湖南省同性登记结婚的案件中,一审法院认为,根据《婚姻法》及《婚姻登记条例》,结婚必须是男女双方,原告二人均为男性,其结婚登记申请不符合我国上述法律、行政法规的规定①。二审法院同样认为,“上诉人提出刑法中聚众淫乱罪的处罚对象包括同性,婚姻登记也应涵盖同性,婚姻法中的‘男女平等’应当解释为男方可以平等地和男方结婚,也可以平等地和女方结婚等,其理解明显超出婚姻法相关规定中‘男女’的文义范围,属于曲解法律,不予采信。上诉人认为根据宪法等关于平等和人权的要求,婚姻登记排除同性是歧视,对同性申请婚姻登记应予办理,该主张系否认法律的效力,理由不成立,不予支持”②。同样,当事人提出的权利诉求如果与公认的伦理道德、风俗习惯相冲突,则法院也可能驳回诉求,而不是考虑进行权利推定。在2010年的姓名登记案件中,原告法定代理人吕某诉称其有权为女儿取名“北雁云依”,但派出所认为取名不合法不予上户口,由此引发行政诉讼。法院判决认为,如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,不利于维护社会秩序和实现社会良性管控,也会造成对文化传统和伦理观念的冲击,违背社会善良风俗和一般道德要求。公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念③。本案中当事人依据公民有姓名权延伸提出了一个随意取名的“权利”,法院则根据传统习惯和伦理道德否定了这种权利性主张。

  在需要进行新兴权利推定的情况下,法官需要寻求一定的方法来实现权利推定。本文认为,权利推定主要可以使用法律解释、利益衡量等法律方法,权利推定在一定程度上可以说是基于法律解释的构建过程,是一种关于权利的解释性论证。权利推定中对法律解释方法的应用来自法律自身语言的专业性、模糊性,法律规则具有空缺结构等原因。通过对法律解释具体方法的使用,法官从已知的制度和案件事实出发,结合其他基础性事实(伦理道德或风俗习惯等),运用形式逻辑或辩证推理的方法对隐含的或应该予以认可的权利加以揭示或认定。当然,法律解释与权利推定还是不完全相同。比较狭义的法律解释强调以文本为基础,“法律解释的对象就是规范性法律文本,包括成文法律和其他作为法律形式的法律渊源,”[11]100所以,如同下文第一种权利推定情形所展示的内容,基于法律进行新兴权利推定基本上等同于通过法律解释(狭义)形成新兴权利,是一种权利发现过程。但是,新兴权利的推定是一种论证过程,建立在对制度与证据双重事实的准确掌握与洞察基础上,并需要经过正当程序的沟通,最终加上合适的法律说理而形成对新兴权利的确定。所以这种推定以法律文本为基础,但又不局限于法律文本,也可能依据其他非法律的社会规范。本文认为,依据其他非法律的本质性依据而推定出新兴权利不同于严格意义上法律解释出来的权利,而是一种类推思维下的权利创造,带有利益衡量特征。

作者简介

姓名:王方玉 工作单位:华侨大学法学院

课题:

司法部法治与法学理论研究课题(16SFB2003):“权利的内在道德与新兴权利的形成机制研究”

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:孙志香)
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