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行政法典总则的法理学分析
2020年01月14日 08:51 来源:《法学评论》2018年第1期 作者:关保英 字号

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关键词:

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  作者简介:关保英,上海政法学院教授。

  内容提要:行政法典总则具有标明典则依据、导引法典、确立典则指导思想和确立调控领域法律原则等价值。因此,行政法典则的规范化离不开行政法总则的导引。它与立法和行政立法有着直接的关系,制约着行政执法,从而制约着行政法治的过程。鉴于学界对我国行政法典总则的研究基本上还是一个理论空白,概览我国行政法典的总则及其类型,总结存在的问题、探究其根源等是非常必要的。我们认为,应统一总则的概念、定位、功能、内容、与分则的逻辑关系、长度,以尽可能解决目前总则表现形式上的诸多乱象。

  关 键 词:行政法典总则/总则乱象/完善对策  The General Provisions of Administrative Codes/Chaos of the General Provisions/Measures of Improvement

  标题注释:该文为“上海市一流学科(行政法)”,“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目的阶段性成果。

  行政法与其他部门法相比有一个明显的特征,就是它没有一个类似于刑法和民法那样统一的法典,而是由若干法典构成的法律群,这就使得行政法的规范体系要比其他部门法复杂得多。我们对行政法典总则的研究,首先就基于这个理由。同时,不同的行政法典包括了不同的总则,总则的复杂性已经使人们无法认知行政法典总则的概念和地位以及所要发挥的作用,进而制约了人们对行政法体系的认知。正是基于这个原因,笔者认为应当对行政法典总则进行系统研究。本文将对行政法典总则的价值、类型、存在的问题、完善对策等相关重大理论和实践问题做一系统探讨。

  一、行政法典总则的法律价值

  所谓行政法典总则,是指体现于单一行政法典①中并统摄该法典后续行文方式的那些内容。一则,它存在于行政法典中。通常情况下,一个行政法典都包含了一个总则,例如,《行政处罚法》、《土地管理法》等。行政法的法典化与行政法总则天然的联系在一起,当我们要推进行政程序法的法典化时,必须首先设计统一的行政程序法典的总则。至于行政法典总则和行政法典的其他关系,本文之后会做进一步的揭示。行政法是由众多甚至若干法典构成的,我们说我国有一个统一的法律体系,行政法存在于该法律体系之中,而行政法本身又是一个独立的体系构成,但是行政法总则并不必然与行政法体系发生联系,而它与单一典则的联系则是客观存在。即是说,行政法典与行政法体系的构成是直接的关系形式,而行政法典总则与行政法体系的构成则是间接的关系形式。从这个角度讲,行政法典总则是通过行政法典对行政法体系起作用的。这其中的深层逻辑关系,我们应当有所认识。换言之,行政法典总则体现于单一行政法典之中,我们不可以给行政法的总的体系设置一个总则,而我们能够对单一的行政法典设置一个总则。事实上,任何行政法典的总则都是单一典则中的内容,离开了单一典则,它们就是无源之水和无本之木。二则,它是对典则后续内容的导引。行政法典的构成是较为复杂的,虽然我国相关规范行政立法的法律文件中,对行政法典的内容进行了初步规范,②但在行政法治实践中,单一典则的内容构成还是呈现出了它的复杂性。如有些典则有章与节的划分,有些典则则没有;有些典则既包括了假定条款,也包括了制裁条款,另一些典则则没有同时具备法律逻辑上所需要的规范构成。在法理学中,“法律规范通常由三个部分组成,即假定、处理、制裁。它们构成法律规范的三个要素。假定是指适用规范的必要条件;处理是指行为规范本身的基本要求;制裁是指对违反法律规范将导致的法律后果的规定。”③通常情况下,行政法典必然包括相关的条文、相关的规则、相关的规范等。行政法典总则存在于该典则的开头,它是对后续内容的导引,就是通过总则把有关的后续内容导引出来。例如,《行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”该条既指出了该法的制定缘由和依据,又导引出了后续的内容。上列方面是行政法典总则概念的应有之义,那么行政法典总则究竟具有什么样的法律价值呢?笔者认为,至少包括下列若干方面。

  第一,标明典则依据的价值。一国的法律体系是分成位阶的。我国《立法法》就将法律体系分成宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等五个位阶。位阶的划分使一国的法律体系既有一个整体的排列和布局,又形成了较为严密的结构和体系。在我国这五个位阶的排列中,宪法具有最高的法律地位,其次是法律、行政法规、地方性法规和政府规章。下位法必须根据上位法演绎它的内容,下位法还必须很好的支持上位法,而在法律典则的制定中,下位法要做到能够支持上位法,就必须以上位法作为制定的依据。行政法典总则的第一个价值就是标明它所制定的依据,例如,《国家赔偿法》第1条规定:“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”该条就明确指出了该法制定的依据是宪法。上下位法之间既具有相邻关系的特点,又具有一定的不相邻性。以处在最低位次的政府规章为例,它的相邻上位法是地方性法规或行政法规。④而与它不相邻的还有法律、宪法等。在法律总则中,制定依据究竟怎么样表述,我国《立法法》并没有做出严格规定,所以行政法典总则既有可能标出相邻的上位法制定依据,也有可能标出不相邻的上位法制定依据,⑤这在行政立法的实践中似乎没有理论上的障碍。

  第二,导引法典的价值。行政法典作为法律文件其主要功能在于对社会关系进行调控,在于能够正当而合理的设定权利义务关系。它的实用性和可操作性因此得到体现。同时,行政法典是成体系的,甚至必须具有相应的文化上的内涵和要素,正如《拿破仑法典》,它本身就包含着科学元素、艺术元素等。换言之,行政法典除了设置刚性的规则和规范之外,它本身是成体系和能够做出理论上的阐释的,它应当保持它作为法律文件的协调性和美学的要素。正因为如此,任何一个行政法典都有一个开头,有一个结尾,有一个规范性的行文方式等。行政法典总则无疑是行政法典的开头,这个开头能够引出该法典的下文,能够使该法典的后续内容正当的予以体现。我们注意到,有些行政法典总则的内容就足以使我们从总体上对该法典的功能和社会价值做出判断。还以《行政诉讼法》为例,总则部分共有十一个条文,而这十一个条文与后续内容都有着直接或间接的关系。例如,第二条关于诉权的规定就与第十二条关于受案范围的规定有着千丝万缕的联系,恰恰诉权的内容就体现在总则之中。

  第三,确立典则指导思想的价值。法律的指导思想是法律的灵魂,通常情况下,一个部门法会有适合于本部门法的指导思想,而指导思想也使得该部门法能够和其他部门法予以区别。同时,一个单一的法律典则尤其在行政法中存在着众多的法律典则,这些法律典则也都有着自己的指导思想,它可以被理解为立法者制定该法典的宗旨、追求的目标、达到的社会效果等。作为指导思想,对于单一典则而论是极其重要的,因为单一典则在庞大的行政法体系中究竟要扮演什么角色、究竟如何与行政法体系的大系统予以衔接,我们从它的行文中常常难以把握,而指导思想则可以很好的解决这一问题。例如,《行政许可法》第1条规定:“为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。”该规定表明,《行政许可法》在行政法体系中处于非常特殊的地位,对上它拓展了整个行政法体系,对下它能够调整行政主体和行政相对人的行为,并为这些行为提供较为抽象的导向。有学者在分析《行政许可法》的立法背景时,就曾指出:“长期以来,作为经济管理和社会管理重要手段的行政许可一直被行政机关所频繁使用。行政许可的适度运用无疑能够弥补市场的缺陷,促进自然资源的合理使用,进而实现社会的可持续发展。但是,实践同时也表明,过度的行政许可却限制了市场竞争、阻碍了市场经济的健康发展,且容易成为滋生行政腐败的温床。特别是在处于社会转型时期的当下中国,行政许可的泛滥几乎成为一种‘制度性腐败’。”⑥

  第四,确立调控领域法律原则的价值。法律的原则与法律的指导思想究竟是什么关系,学界并无一个统一的认知。即是说,在这个问题上,人们还没有形成共识。有学者将法律的指导思想与法律原则视为同一范畴的东西。而绝大多数学者则认为,法律的指导思想和法律原则是两个范畴的东西,它们有着一定的相似性,但它们各自的功能和作用是不相同的。笔者同意后一种观点,即法律的指导思想与法律的基本原则是有区别的。尤其在行政法中,行政法的指导思想确立了该部门法的宗旨和灵魂,而行政法的基本原则则是对行政法规则的提炼,它是对规则的高度概括。如果说行政法的指导思想具有强烈的价值判断的话,那么行政法的基本原则则主要是技术层面上的。这个理论也适合于单一典则中的指导思想和基本原则。换言之,在单一典则中,行政法的指导思想和基本原则同样是存在差异的。行政法典总则除了确立一定的指导思想之外,还对该典则的相关法律原则做了规定。从我国行政立法的实践看,一般意义上,一个典则中所涉及的原则只能体现于总则之中,而不能够体现于其他章节之中。《行政诉讼法》在总则部分就确立了独立审判原则、合法性审查原则、当事人法律地位平等原则、论辩原则、法律监督原则等。⑦在一个典则中,总则列举出来的原则具有非常重要的意义,因为它能够统摄后续规则的内容,统摄后续规则的适用。以《行政诉讼法》所确立的合法性审查原则为例,它就能够统摄在一审和二审程序中人民法院不可以审查行政行为的合理性。⑧

  第五,处置此一典则与彼一典则关系的价值。行政法体系既具有结构性(就是我们常常所说的层次性),同时又呈现出网状分布的状态。就是说,一个行政法典除了涉及与上位法和下位法的纵向关系之外,还会涉及到与它处于同一层次的横向典则之间的关系。例如,《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》都属于救济范畴,但它们处于同一法律位阶和层次,它们三者共同承担着行政救济的职能,承担着化解行政纠纷的职能。它们必然存在着这样或那样的关系,而该关系就是以横向的形式表现出来的,行政法体系中的几乎任何一个层次都存在着这样的相邻关系,这种关系既涉及它们各自的调整对象和规制范围,也会涉及它们在适用过程中的相互依赖,抑或相互排斥。例如,行政诉讼和行政复议就存在着或排斥或依赖的关系。⑨行政法典总则在制定依据部分必须反映它与上位法的关系,但它与下位法是什么关系,往往会在总则部分留一个空隙。这就表明,单一行政法典总则有可能涉及它与下位法的关系,而在有些情况下它也涉及与相邻行政法典的关系。例如,治安管理处罚法与行政处罚法的关系等。总则部分的一个重要内容就是适当的处理这种相邻关系。

作者简介

姓名:关保英 工作单位:上海政法学院

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