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责任理论的中国蜕变 ———个学术史视角的考察
2020年01月10日 10:42 来源:《政法论坛》(京)2018年第3期 作者:车浩 字号
关键词:刑事责任/期待可能性/规范责任论/违法性认识;

内容摘要:

关键词:刑事责任/期待可能性/规范责任论/违法性认识;

作者简介:

  内容提要:责任理论的发展与变革,是当代中国刑法知识转型的一个具体而微的缩影。在过去二十年中,责任话语的刑法涵义发生了剧变。责任研究的阵地,从四要件之外的刑事责任转移到三阶层之内的责任阶层。随着期待可能性理论的引入,责任观念从心理责任论向规范责任论演进。违法性认识作为责任减免事由,其研究重心从理念层面的必要性之争,进入到错误可避免性的具体技术层面。上述责任领域内诸问题的研究轨迹,一直随附于晚近刑法知识转型特别是犯罪论体系变迁的趋势,呈现出“自转加公转”的特点。从开放、自由与自主的学术史视角,梳理分析上述问题,有助于揭示出当代中国责任理论以及整个刑法知识转型的深层逻辑。

  关 键 词:刑事责任/期待可能性/规范责任论/违法性认识  

  1997年刑法施行已经二十年。对于中国刑法理论的发展而言,这同样是一个值得回望的节点。在过去二十年中,中国刑法学经历着前所未有的、“向死而生”(陈兴良语)的知识转型。要理解这场转型的剧烈和深刻,视野需要集中在但不能限于晚近二十年。对刑法学进行整体性的宏观叙述固有其意义,但在全局的视角下选择一个重要领域进行局部深描,更能具象地揭示出转型的复杂和艰难。一方面,在刑法基本问题的行列中,“责任”是至关重要的核心范畴,也是在这场知识转型中受到冲击最为强烈的领域之一。责任概念的含义与功能,及其外部系统和内部结构,都因这场转型而发生了深刻的蜕变。在这个意义上,责任理论的蜕变之路,可谓是当代中国刑法知识转型的一个具体而微的缩影。另一方面,由于缺乏方向感,鲜少持续深入的知识积累,常见盲目性重复建设的现象,中国刑法理论一度被批评为是“无史的刑法学”(周光权语)。但随着知识转型的纵深发展,这一状况正在发生改变。刑法理论向着教义学方向加速,学界也开始逐渐形成塑造中国刑法学术传统的理论自觉。①

  基于上述两方面的考虑,本文从学术史的视角,以责任领域的几个重要问题的研究状况为考察和分析的对象,勾勒责任理论在中国的蜕变之路。为责任理论写史的努力,也是冀望由此折射出当代中国刑法知识转型的整体面相,以及在这一转型的特殊时期,中国刑法学者艰难跋涉但功不唐捐的学术历程。

  一、开放、自由与自主:理解当代中国责任理论蜕变的三重维度

  在进入到责任领域中的具体问题之前,有必要先交代本文展开学术史考察的视角。学术开放、学术自由与学术自主,是理解当代中国责任理论蜕变的三重维度,也是中国学者在研究责任理论时,身处其中且无法摆脱的背景条件。

  第一,新一轮学术开放引入了大量的德日教义学知识,成为责任理论蜕变的话语资源。近现代以来,中国刑法学界经历了三次不同背景的学术开放。②第一次法学上的对外开放,始于清末变法修律。晚清至民国期间,中国“以日为师”,大规模翻译日本法典和著作,派员到日本学习和考察法制,聘请日本学者为修律顾问。近代刑法学由此发端。回顾这段“以日为师”的学术开放史可知,中国师法日本,并不是在一个自由宽松的学术市场中选择的结果,更多的是体现在当时整个社会救亡图存的大潮流下,期盼通过法律强国的追求。其中,邻国强盛的启示、风俗人情的相近以及语言学习的便利性是主要原因[1](P.49)。第二次学术开放是在新中国建立之后,国民党“六法全书”被废除,中国又走上了一条“以苏为师”的路子。表现形式是大规模翻译苏联著作,派员到苏联学习,聘请苏联学者为顾问。回顾这段“以苏为师”的学术开放史,便会发现,学界选择引入苏联理论,也不是基于理论本身的优势,而主要是进入“社会主义阵营”和建立专政工具的需要。此后,经由高铭暄等前辈学者的努力,参照苏联刑法学的理论框架,建立起以四要件犯罪构成理论为核心的刑法学体系,成为中国刑法学界的通说。

  但是,经过了近二十年的繁荣生衍,以苏联刑法学为基底的中国刑法理论,逐渐显示出知识见底、前行乏力的症状。主要原因是作为理论源头的苏联刑法理论供给不足。③此外,相对封闭的学术环境也压抑了理论创新。这种局面到了1997年刑法修订特别是2000年之后发生显著改变。在陈兴良、张明楷等学者的大力推动下,德日知识又一次大规模进入中国,学术开放的格局初步形成。隔了百年之后,中国刑法学重新接续上了民国时期的知识传统,由此形成了第三次刑法理论的学术大开放。新一轮的学术开放不再担负强国使命,也没有受到国际政治的影响,而是基于中立性的学术立场对理论优劣比较之后的引入。④

  在2000年之后启动的这一轮学术开放中,德日刑法理论成为中国刑法理论新一轮发展的引擎和动力,被中国刑法学界快速大量地吸收。其中,作为刑法学基本范畴之一的责任理论,亦由此得到了丰厚的滋养。很多研究跳出了传统责任理论的窠臼,转换为大陆法系的学术话语。下文论及的违法性认识、期待可能性、责任主义(罪责原则)等概念,开始涌入国人视野,成为责任理论新的知识增长点。⑤在晚近十多年中,一些责任理论方面的专著和博士论文使用国外参考文献的比例大幅增加。注释直接引用日文、德文、英文的期刊论文更是蔚然成风。在这个意义上,责任理论的研究,是这场学术大开放运动中的一个局部缩影。

  第二,学术自由的氛围,容纳了三阶层与四要件之争,为责任理论的展开提供了犯罪论体系的框架和平台。陈兴良曾经在2006年指出,中国刑法学整体上仍然笼罩在苏联刑法学的阴影之下无法走出,问题的关键在于犯罪论体系。只有摆脱四要件犯罪构成理论的束缚,刑法理论的发展才能有新的动力[2]。从体系化的理论标准来看,通说理论的四个要件之间,以一种要素平面耦合的方式拼合在一起,内在的逻辑联系匮乏,欠缺明确的逻辑始项,彼此之间没有明显的逻辑层次,基本概念之间未能形成内在的递进或推导的关系[1](P.91)。犯罪构成理论的体系化程度,反过来又制约着各层级概念的发展。⑥在四要件结构下,责任理论研究也浅尝辄止,无法深入。在2000年之后,一些学者主张引入德日的阶层犯罪论体系,对四要件理论提出挑战,甚至直接以德日的阶层体系为结构重写教科书。⑦但是,四要件犯罪构成理论在中国学界和实务界占通说地位多年,在支持者眼中,具有历史合理性、逻辑合理性和实践合理性。⑧因此,这种挑战也遭遇了强大的反对力量。

  需要明确的是,四要件理论或三阶层理论都没有被规定在刑法典之中,而仅仅是一种学术理论。⑨学者不是政治家,因而既不可能“制定”也不可能“废除”,而只能是创造、主张、支持或反对某一项理论。无论是支持还是反对,都应当在一个允许百家争鸣的学术市场中,采用平等说理、自由竞争的方式进行,坦然地接受成为“通说”或者“少数说”的命运。就此而言,基于学术自由的立场,才是评价四要件与三阶层之争的正确打开方式。如今,随着教科书体例逐渐多元化,四要件理论一统天下的格局已经被打破了[1](P.11)。人们逐渐认识到并开始接受,犯罪论体系只是服务于刑法解释和适用的一种工具性理论。刑法教科书可以有多种写法,犯罪论体系也存在多元模式。“无关历史,无关政治,仅仅关涉学术,关涉逻辑。”[3]

  值得注意的是,通说的代表人物高铭暄在为四要件理论辩护的同时,也承认传统刑法理论对责任问题研究薄弱,进而提出了“定罪-归责”、确立归责要素与归责体系等观点[4]。这实际上已经很接近“不法-责任”的德日递进式体系思维了。由此可见,在对“入侵”的德日犯罪论体系猛烈回击的同时,即使是最坚持四要件的学者,也已经无可避免地受到了抨击对象的影响和渗透。在不同的体系中,责任有不同的地位、要素和功能。犯罪论体系的多元化,直接影响到责任研究的多重面相。因此,责任理论的日益丰富,与犯罪论体系挣脱单一模式的束缚、在学术自由的氛围中多元化发展密不可分。舍此无以全面地把握责任理论的各种争议。这是本文展开学术史考察的第二重视角。

  第三,域外知识的引入,激发了学者关于学术自主性问题的反思,从不同的角度理解和实践着中国刑法学者的主体意识,由此深刻地影响着刑法理论在晚近十余年中错综复杂的沟壑形态。但无论是抗拒、本土化或自我创新,都不断地刺激着刑法学界,再也不能在旧知识上固步自封、抱残守缺。

  一些明确反对引入德日犯罪论体系的学者认为,传统的刑法理论已经在中国扎根,不能盲目学习国外,妄自菲薄,最多只需要做些局部改良即可[4][5]。也有学者主张,中德两国的刑法典规定不同,决定了不可能采用同样的犯罪论体系[6]。有的学者赞成放弃四要件理论,但也反对再引入一个新的外来的理论体系,而是主张中国学者应当创造自己的理论体系[7][8]。这种拒绝拿来主义而追求自创一套的心态,体现了刑法学者在对外开放中面对外来知识大规模进入时的一种茫然和学术自尊。也有学者认为,由于历史进程和学术传统的原因,中国刑法学自从近代开始就不再是中学而是西学。而且,刑法学理论本身是没有国别的,“刑法相关问题在国外都已经得以充分研究,积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此,另创一套”[9]。其实,外国理论的全盘引入并不意味着学术主体性的丧失,而是达到最终的学术自主目标的一种手段。重要的是吸收和借鉴德日理论来解决中国刑法问题,同时也担负着提出新概念和新理论的创新使命[1](P.15)。事实上,已有不少学者将国外的犯罪论体系进行本土化。⑩此外,中国学者也在努力提出一些新的理论和概念。以责任领域为例,陈兴良的“罪量”、张明楷的“超过的客观要素”,周光权的“内在的处罚条件”以及梁根林对“但书”的全新阐释等等,都是结合中国刑法典的特色规定,在理论创新之路上做出的探索。

  综上可见,一边清理传统理论,一边引入国外知识,同时要运用各种新旧理论解决中国问题,更不能丧失学术主体性,还需要提出立足本土的新理论,这就是在迎来开放和自由的学术春天之后,中国刑法学者肩负的错综复杂的多重使命。不了解这一点,就不可能对当前的责任理论研究有真切的理解和同情。这是本文展开学术史考察的第三重视角。

作者简介

姓名:车浩 工作单位:北京大学法学院

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