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不真正不作为犯的边界
2020年01月10日 10:40 来源:《法学研究》(京)2018年第4期 作者:姚诗 字号
关键词:不真正不作为犯/保证人/真正不作为犯/结果原因支配说

内容摘要:

关键词:不真正不作为犯/保证人/真正不作为犯/结果原因支配说

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  内容提要:不真正不作为犯在我国的适用虽有不当,但不宜被整体评价为“滥用”。要划定不真正不作为犯的边界,应合理分析其适用的发展方向,从罪名和保证人地位两个维度来探究具体标准。德日两国不真正不作为犯的适用规模迥异,其原因是两国的立法导向和实践倾向不同。以此对比考察我国不真正不作为犯的适用,在罪名上应有所限制,在保证人地位的认定上则应持相对宽松的态度。基于不真正不作为犯与真正不作为犯在适用领域上的“互补”,应将其限制在真正不作为犯所适用罪名的反面,即与个人法益相关的犯罪上。在保证人理论的选择上,结果原因支配说更为合理。先行行为与其他作为义务类型不同,应以刑事政策作为其理论根据,将先行行为排在作为义务体系的最末端,在司法实践中对其做区别对待。

  关 键 词:不真正不作为犯/保证人/真正不作为犯/结果原因支配说  

  一、不真正不作为犯存在的问题

  (一)不真正不作为犯在我国并未被滥用

  我国关于不真正不作为犯的研究,理论纵深性始终不足,对司法实践难以形成应有关照,具体个案的处理也是争议不断。例如,在不作为故意杀人罪的认定上,司法人员对成立条件的把握过于宽泛,①以至于小偷被追跳河失主不救的,肇事者将伤者扔在医院急救大厅后逃跑而医生不救助伤者的,失主、医生都可能构成不作为的故意杀人罪。2015年的快播案,更是将不真正不作为犯问题推到了风口浪尖。有学者抨击上述“滥用”现象,主张大力限缩不真正不作为犯的适用范围。②但是,不真正不作为犯真的被滥用了吗?

  笔者在中国裁判文书网以“不作为”为检索词,检索范围为全文,检索2005年至2015年的判决,得到1279个结果;经过筛查,与不作为犯罪相关的有125个判决,其中以不真正不作为犯认定的有33个判决;同时在北大法宝数据库以“不作为”或“义务”为核心术语进行检索,另得到10个以不真正不作为犯认定的判决。综合两份数据,共得43个判决。通过对这43个判决进行分析,我国司法实践适用不真正不作为犯的概貌如下:③

  1.判决数。判决数能够最直观地反映不真正不作为犯在司法实践中的适用情况。2005年至2012年,不真正不作为犯的年判决数都在0-2个之间,八年共计8个判决。从2013年开始,判决数有了明显提升,至2015年仅三年时间,判决数就达到了35个。可见,近年司法实践对不真正不作为犯的认定在迅速增加。

  2.罪名分布。所谓罪名分布是指以不真正不作为犯定性的判决涉及哪些罪名。43个判决集中在侵犯人身、财产法益犯罪,尤以故意杀人罪、故意伤害罪为主;判决所涉及的交通肇事罪、危险物品肇事罪、放火罪和危险驾驶罪虽系危害公共安全类犯罪,但本质上以保护人身法益为目标,故也可归入侵犯人身法益犯罪。值得注意的是,表1中诈骗罪、非法拘禁罪、放火罪和危险驾驶罪是2013年以后的判决中新出现的罪名,这说明不真正不作为犯的罪名适用范围在逐渐扩大。

  3.保证人地位的类型分布。保证人地位是不真正不作为犯最重要的成立要件,保证人地位的来源范围越广,成立不真正不作为犯的机会就越大,从而影响不真正不作为犯的适用数量。从表2看,我国司法判决中出现的保证人地位类型并不多,而且显著地集中在先行行为这一类型上。保护责任的承担、对人的监督、场所管理等三种义务来源都是2013年以后的判决中出现的,这说明司法实践对保证人地位的认定也在扩张。

  

  综上而言,十余年来我国司法实践经历了一个由不认识、不了解不真正不作为犯到开始大胆适用的过程。其间,判决数量跳跃式增加、适用范围陡然扩大,不可避免会出现不当认定犯罪的情况,如保证人地位认定不妥、过失和故意区分不清、因果关系认定含糊等。但是,若因为存在不当定罪的情况,就认为必须对不真正不作为犯的适用进行限缩,则缺乏充分根据。一方面,这一判断是在未能正确定位不真正不作为犯的情况下作出的;另一方面,这一判断也欠缺对目前不真正不作为犯适用情况的整体把握。不真正不作为犯的判决数量虽然在上升,但其无疑还是边缘型犯罪。更重要的是,不真正不作为犯的类型过于单一,主要集中在先行行为型的故意杀人罪(17个)和故意伤害罪(5个),先行行为事由则局限于致人落水、撞人后不救这类情形。其他罪名和义务来源的判决少到可以忽略不计,这显然不合常理。应该说,不真正不作为犯在我国的适用并未实质展开。

  (二)不真正不作为犯的边界及其解决思路

  不真正不作为犯的终极问题是边界问题。在法律并无明文规定的情况下,不真正不作为犯可以说是游走在罪刑法定原则的灰色地带,⑤但它又是犯罪治理不可缺少的手段,因此如何把握其合理边界就成为关键。

  首先,需要合理确定不真正不作为犯适用的发展方向。刑法理论一直认为,不真正不作为犯标榜义务履行的做法和传统刑法理论所推崇的自由主义理念相违背。但是,当社会发展到一定阶段,人们的看法也会发生变化。“以团结互助为基本原则的现代社会法治国家,要求社会成员间相互协作以实现法律目的”。⑥并且,随着我国社会急剧转型、刑事法治需求向安全保障价值倾斜,不真正不作为犯在司法实践中的被接受度也越来越高。是全盘顺应这一转变,让不真正不作为犯彻底常态化,还是固守其边缘性地位,或者是在这两个端点之间确定恰当的适用规模?只有合理确定不真正不作为犯适用的发展方向,才能对这一问题作出合理回答,讨论其他问题也才有意义。

  其次,有必要从罪名和保证人地位两个维度划定不真正不作为犯的合理边界。罪名维度决定了不真正不作为犯的宽度。刑法中可供成立不真正不作为犯的罪名越多,不真正不作为犯的适用范围就可能越广。从判决来看,可以成立不真正不作为犯的罪名在逐步增多,2015年的判决中新出现的危险驾驶罪打破了不真正不作为犯应限于结果犯的“常识”,2016年的判决中新出现的传播淫秽物品牟利罪更是将不真正不作为犯的触角伸向了妨害社会管理秩序类犯罪。不真正不作为犯的罪名界限在哪里,是否任何罪名(真正不作为犯除外)都可以成立不真正不作为犯?这一问题值得深入探讨。保证人地位作为不真正不作为犯的核心成立要件,决定了成立不真正不作为犯的难易程度。我国实务界和理论界对保证人地位的把握存在较大出入,前者的认定相当宽松,后者却主张严格限制。两者之间的对立该如何协调,如何构建适合我国实际需求的保证人理论体系,是亟待解决的问题。

作者简介

姓名:姚诗 工作单位:湖南大学法学院

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