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民国民法典施行前的“集居独立”论争考释
2020年01月07日 13:52 来源:《河南科技大学学报:社会科学版》2019年第2期 作者:李伟 张雪 字号

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  作者简介:李伟(1977- ),男,山东高密人,山东科技大学文法学院副教授,博士,硕士生导师,主要从事法律史,民法学研究;张雪,山东科技大学文法学院。青岛 266590

  内容提要:民国时期的民法典亲属编编纂过程中,对于应否保留家族制存在歧异,1930年南京国民政府所制定的民法典亲属编则专设《家》一章。立法委员楼桐孙在亲属编通过后、施行前,提出“集居独立”的观点,即形式上“集居”、人格上“独立”。这一观点与亲属编都赞成适度保留家族制度,受到当时有关学者的反对。反对者认为亲属编应当以个人本位为原则,废除传统家制,确立小家庭制度。从实际立法来看,亲属编虽然规定了家制,但其目的在于维护个人利益,并非传统意义上的家族本位。学者们对立法本位理解的不同引起了这场争论。当代在移植、借鉴外来法律的同时,更要充分考虑本国国情和民族传统,建立符合中国实际的亲属法律制度。

  关 键 词:亲属编/集居独立/个人本位/家族本位

  标题注释:中国博士后科学基金面上资助项目(2018M632648),司法部国家法治与法学理论研究专项课题(16SFB5006)。

  一、论争背景:民国民法典编纂与家制在其中的定位

  中国近现代以来,编纂民法典一直是法学界和国人孜孜以求的理想和追求。在清末修律中,沈家本主持的修订法律馆于1911年完成《大清民律草案》,但未及颁行清朝,即已覆亡。民国成立后,北洋政府1914年设立法律编查会,次年起草完成民律亲属编草案,1918年又设修订法律馆,1926年完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案,但时值时局动荡,此草案最终未能成为正式民法典。

  中国历史上第一部民法典的颁行是由南京国民政府完成的。1927年4月18日南京国民政府成立后,较为重视立法事务,于6月设立法制局,执掌各重要法典的起草工作。鉴于当时的政治形势和司法状况,法制局认为民法典的编纂应当分步进行:民法总则、债权、物权等可以适用判例,不必急于制定;亲属、继承相关的判例带有浓厚的封建主义色彩,既不符合现代化的时代潮流,也不符合国民政府的执政方针,亟待制定,因此决定先行起草亲属、继承两编[1]749。到1928年10月,法制局相继完成亲属编草案与继承编草案。草案采取个人主义原则,贯彻男女平等原则,倡导去除亲属之间的依赖性,因此对家制并未规定,这对于中国传统的家族和亲属制度是一种颠覆性设计。由于当时时局未定,立法院尚未成立,该草案最终被搁置。

  及至1928年12月5日立法院成立,民法总则、物权编、债编陆续颁布并渐次实行。在亲属和继承编的编纂上,较之前三编则经历了相对较长的过程。时任立法院院长胡汉民、副院长林森提出,亲属与继承既与各地民风民俗紧密相关,又与国民党党纲相关,拟定立法原则提请中央政治会议核定[2]。后于1930年7月,国民党中央政治会议第236次会议通过了以二人所提立法原则为核心的《民法亲属、继承两编应先决之各点》,命立法院起草草案。1930年12月,亲属编与继承编草案经立法会会议表决通过,于1931年5月5日开始实行,民国民法典编纂至此全部完成。

  显而易见,这部中国历史上的首部民法典,仿照的是德国潘得克吞编纂体例,在形式上分为总则、债、物权、亲属、继承五编,体例较为成熟完善,被学者称为“南京国民政府时期最为成功的立法”[3]。从编纂风格上看,其成功之处在于将移植法律与中国传统民法相结合,在移植的同时注重法律的继受性,“中国民法的近代化是将固有民法与继受民法整合成为一个既统一而又具有兼容性的法律规范体系,以适应社会近代化总体需要的过程”[4]。在具体内容上,在移植西方法律理念和立法体例的同时,亲属编和继承编一定程度上保留、继承了中国传统的家族制度。

  亲属编中设立的第六章《家》,是这部民国民法典中继承中国传统家族制度最为典型的表现。它以专章的形式对家制作出专门规定,仍然保留了家族、家长等传统家制的基本内容,废除了财产家族共有、禁止家族成员蓄私财、家长对家族成员的人身支配权等传统制度,建立家族成员平等、承认夫妻财产和未成年子女财产等新制度。这与中国传统的家族制度相比,家族和家长仍然存在,而家族对家族成员人身、财产的控制力度都有所降低。在家族中家长仍然受到族人的尊敬,但家长再也不是至高无上的掌权者。也就是说,民国民法典中对于家制的规定,更多的是保留了家制的形式,对于传统家族制度中核心的同居共财制则不再加以规定,而是强调家以永久共同生活为目的。这是民国民法典《家》章对于中国传统家族制度的改造。

  回顾与梳理民国民法典的编纂过程可以发现,关于亲属编的立法本位、立法原则方面争议颇多,编纂过程也是一波三折。亲属编颁布前后也在学界引发广泛争议,反映出当时社会在面对西方亲属理念时的矛盾态度。在诸多争议之中,时任立法委员楼桐孙就此问题提出了颇具特色的“集居独立”观点,一度引发较为热烈的讨论,陶希圣、周建人等社会知名人士亦先后发表文章对“集居独立”提出看法。观察分析这一论争的过程和内容,可以一窥当时学界对于中国近代亲属立法的基本态度。

作者简介

姓名:李伟 张雪 工作单位:山东科技大学文法学院

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