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卢建平:刑法法源与刑事立法模式
2019年08月15日 09:42 来源:《环球法律评论》(京)2018年第6期 作者:卢建平 字号
关键词:刑法法源/法典化/刑法体系/刑法修正案

内容摘要:

关键词:刑法法源/法典化/刑法体系/刑法修正案

作者简介:

  内容提要:从无形到有形,从分散到集中,从不成文法到成文法,从制定法到法典化,从相对简单到日趋复杂,从国内到国际甚至全球,刑法法源成为复杂体系,这是对刑法法源历史和全球考察的基本结论。面对各种机遇和挑战,我国刑法改革势在必行。从1979刑法到1997刑法大修的18年,是中国刑法体系的初创阶段,1997刑法修改至今的20余年是刑法体系基本确立到逐步完备的阶段。仅就刑事立法而论,刑法法典化、双层次立法、三层次立法等讨论不绝于耳。立足中国本土需要,从全球视野和历史演进的角度,对刑法的法律渊源和规范体系进行比较研究,可以给我国刑法立法的未来指明可行的进路,即确立多元化立法的思路,坚持法典化的主体地位,改进完善修正案模式,激活单行刑法和附属刑法等必要补充。

  关 键 词:刑法法源/法典化/刑法体系/刑法修正案

  作者简介:卢建平,北京师范大学法学院教授。

  一、引言

  从刑法缘起及其进化中可以发现,无论是纵向的历史考察还是横向的比较研究均表明,依靠一部法典或刑法治天下的时代已成为过去。在中国古代,刑法曾代表了全部的法律。在古老的巴比伦,《汉谟拉比法典》也基本是以刑法为主。然而随着社会的分化和现代发展,刑法独步天下的局面已不复存在,法律体系的复杂化和专门化成为法律进化的趋势,刑法也因此愈加发达,从单一文本或法典发展为非常复杂的刑法体系,因而需要借助系统论等理论进行分析。①将系统论引入刑法法源研究具有重要意义。因为刑法功能决定着刑法的要素和结构,而刑法要素和结构又反制刑法功能。若刑法功能以报应为主,则刑罚单一,刑罚结构简单,刑法的独特性明显;若刑法功能以预防为主,则刑罚措施繁复,刑罚或刑事制裁体系结构复杂,刑法独特性趋弱,形象模糊。据此,可将刑法典对应于古典时期和民族国家兴起的需要。而刑法体系复杂与刑法新派对应,反映了法治国家法律的专业化、社会化需要。目前的刑法或刑事法规范体系结构更加复杂,体现了全球化、网络化和人权普遍化的时代需要,是为刑法的现代化。刑法的体系或结构不是纯粹的技术或形式问题,实质是社会赋予刑法什么功能,期待刑法实现什么功能以及如何实现的问题。

  要对刑法法源进行考察首先需了解何为刑法法源。法源,又称法的渊源或法律渊源,其原意为法的“来源”或“源泉”。由于一个行为规则从产生到上升为法律,具有法律上的效力是由多种因素共同作用产生的结果,所以,法源一词往往可以指不同的对象,如法的历史渊源、法的理论渊源以及政治渊源等。在法学研究中,法源是有固定含义的专门术语,即指法律效力的来源,也就是法的创制方式和法律规范的外部表现形式。在此意义上,法源又可称作法的“形式渊源”,因为它只是指出了法律规范形式上的来源。②借用穗积陈重的话语,法源就是“法形”。“有法形之法,谓之有形法,无法形之法,谓之无形法。形有则易知,形无则难据,故欲法之社会统治力特别有效,使民遵依,必须先赋予法之外形,俾民知所趋避。”③本文所讨论的刑法法源即是刑法的存在形式,也即构成刑法体系或系统基本要素的刑法规范的表现形式。④长期以来,大陆法系和英美法系作为世界两大主要法系⑤无论在法学理论还是在立法上都各具特色,在法源方面更是对比鲜明。

  研究法源首先是要告诉法官裁判具体案件的具体依据何在?其次是告诉社会公众,法从何来?法在哪里?再次是要提醒立法者,法律如何改进?如何达至良法?关于法律渊源的概念和体系,不同法系、不同学者的见解有很大的不同。博登海默在讨论法律渊源时,对法律渊源的争论做出了考察,指出美国法理学家约翰·奇普曼·格雷(John Chipman Gray)曾列举了五种法的渊源,即立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则(包括公共政策原则)。有些论者则持不同的看法,将法源等同于正式制定的具有强制力的官方和权威性的文本,如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见、法庭规则。在大陆法系国家,法典等制定法、习惯法和一定条件下的条约被称为法律的渊源。另外,也有将法律的书面资料和文献汇编称为法律渊源的,如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书和法律期刊等。博登海默自己则将法律渊源分为两类:一是可以体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,称正式渊源,主要有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程和规章、条约与协议以及司法先例。二是具有法律意义的资料和值得考虑的材料,这些资料或材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现,称为非正式渊源,包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。⑥

  法国刑法学家普拉戴尔(Pradel)将刑法的法源分为超法源、常法源与次法源三类。超法源即高于一般法律的刑法表现形式,就是刑法的宪法化;常法源在大陆法系和社会主义法系即为刑法典或刑事法律,在英美法系为刑事制定法和判例;次法源是指在正常法律渊源之下处于次要或补充地位的表现形式,如行政文件、习惯、学说等。⑦

  内容决定形式,形式反映内容,同时形式也在一定程度上反制内容。刑法作为基本和主要的部门法,尤其是其制裁方法的严厉性,决定了刑法的法源应当与其他部门法有所不同,罪和罚应当有权威而又明确的依据,而不是依靠法官的主观判断和任意决定。当然大陆法系和英美法系各自的侧重和路径不同,前者重实体法,而后者重程序法。然而,从法的整体发展过程看,两大法系的交融已成趋势,普通法系国家多有制定法,而大陆法系国家日渐注重判例。但就具体国家来看,刑法法源不仅有所差异,即便在同属成文法系的国家,刑法法源的范围也并不完全相同。

  根据普拉戴尔的分类,我们先从所谓的常法源角度看,⑧大陆法系主要为法典,英美法系为制定法和判例法。其中涉及两大问题。一是宪法问题,即谁有权制定刑法。这关系国家体制是单一制还是联邦制。单一制国家相对简单,制定刑法的权力属于中央。而联邦制的情况就非常复杂。以瑞士为例,各州均有刑事方面的法典,尽管创制联邦刑法典的想法早在1848年即已形成,但直到1938年才有瑞士联邦刑法典(1942年生效),其间的历程相当艰难。刑法创制权还涉及政权或权力配置问题,是立法者制定刑法,还是司法者、裁判者制定刑法(如判例法),大陆法系与英美法系的差异看似简单,其实复杂。大陆法系的刑法创制权主要归立法者,英美法系传统上归属于法官,但如今这一差异也变得极为模糊了。二是政治问题,即为什么要制定刑法典或刑事制定法。有几重考虑:首先是为了追求理性、简便、确定性和明确性。这是古典学派的刑法思想,贝卡里亚和边沁都是其中的杰出代表。其次是为国家统一或民族国家建设服务。法国法学家马克·安塞尔(Marc Ancel)认为,国家拥有法典有助于增强民族精神。⑨最后,颁行法典是政权推行某种思想或意识形态的最佳方法。由于当今世界立法膨胀,使得法典化的上述三大优势大为削弱,各国的立法越来越多,法律文本越来越长,特别是在刑事法领域,这不仅反映在成文法国家如法国,甚至英国这样的不成文法国家同样如此。判例在刑法上的地位也依各国情形不同而有差异。在大陆法系国家,罗马法形成初期一度承认判例为刑法法源,但在查士丁尼时期之后,判例失去其刑法上的效力。⑩故一般而论,大陆法系国家不承认判例是法源,但却具有准法源的意义,因为将成文法的内容具体化的判例作为法院对刑法的有权解释,可以对将来的判决发挥作用。(11)而英美法系国家自始就具有判例法传统,法官有“遵循先例”的义务,判例自为刑法的法源。

  再从亚法源的角度看,亚法源也即普拉戴尔所谓的“次法源”,包括行政文件、习惯和学说等。博登海默所谓的非正式渊源,包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。从成文法的传统立场出发,由于这些非正式渊源的存在内容和范围均不明确,若作为定罪科刑的根据,不可避免地会导致罪刑擅断,违反罪刑法定这一刑法基本原则,不能成为刑法的法源。然而,这也并不是绝对的,在大陆法系和英美法系国家,行政性的法规均可以作为刑法的法源,但这样的法规必须要有立法机关的授权。英美法系国家不允许广泛的授权命令,立法机关虽然可以“授权与行政机关,制定规章以执行法律,同时以法律明定违反规章者构成犯罪,而附以处罚之规定,然不得以此制定罚则之权,授诸行政机关”。(12)可见,只有存在法律的特别委任,且当这种委任是具体的个别的,并且刑罚规范的制定并未超越委任范围的时候,政令中创设的罚则才能成为刑法的法源。(13)我国刑法当中的空白罪状即类似于此种情况。关于习惯和法理,一般不得直接作为刑法的法源,但在特定的情形下也具有刑法上的意义。(1)当需要运用习惯或法理对犯罪事实或法律关系进行解释时,此习惯或法理可被看作间接的刑法内容,特别是在立法解释和司法解释的情形下,立法机关和最高司法机关对刑法的补充说明或明确化,具有法律效力,对法院的审判活动有约束力,应为刑法的法源。学理解释不具有法律效力,通常不能成为刑法的法源。但在特殊历史时期或特殊情况下,比如罗马法时期,盖尤斯等五大法学家曾被皇帝赋予法律解答权,他们的著作和解答就成为法律的重要渊源。(2)当刑法未做明确规定时,需要依据习惯或法理确定违法性的标准,此习惯或法理就与刑法有间接的关系。如作为义务内容的确定往往借助于习惯和法理。(3)法官自由裁量的标准往往是根据刑罚目的推论得出的一般法理。(14)另外,在废除不合时宜的刑法规范时,也可能需要依据习惯或法理进行论证。(15)

作者简介

姓名:卢建平 工作单位:北京师范大学法学院

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