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刘艳红:以科学立法促进刑法话语体系发展
2019年06月26日 09:55 来源:《学术月刊》2019年第4期   作者:刘艳红 字号

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  摘要:新时代如何形成符合中国实际、富有中国特色的刑法话语体系,以推进社会主义法治建设,是中国刑法学所面临的重大课题。刑法作为所有部门法的保障法,应坚持以科学立法为引领,推进刑法话语体系的发展。改革开放四十年来,中国刑事立法经历了从粗放型到象征性的特点变迁;从粗放立法到象征立法再到科学立法,是我国刑事立法的必由之路。为此,应以科学立法促进高质量的刑事立法,通过立改废释,将刑法逐步发展为规定明确的法、富有实效的法与公平正义的法,最终实现良法善治。科学刑事立法将有效促进刑法话语体系的形成发展。宽严相济、罪刑平等、犯罪概念中的但书等,都是由我国刑事立法确立并经刑法理论凝炼而形成的具有中国元素的刑法话语。未来中国法学界应努力创新中国特色刑法话语体系,提升中国刑法学学术的国际自信,在国际社会传播中国刑事法治的有力声音。

  关键词:刑事立法;粗放型;象征性;良法善治;立改废释;话语体系

  作者:刘艳红,东南大学法学院教授(江苏南京211189)。

  党的十九大以来,党中央对全面依法治国作出一系列重大决策,提出一系列全面依法治国新理念新思想新战略,强调要坚持中国特色社会主义法治道路,坚持建设中国特色社会主义法治体系,为新时代中国法学研究与发展指明了方向。刑法作为所有部门法的保障法,刑法学作为研究犯罪与刑罚法律的学科,在学科话语体系的发展上,应坚持以习近平新时代的法治论述为引领,并从中国实际与法治实践的特色出发,以新理念新理论回应新实践新需求,以科学立法为引领,推进刑法话语体系的发展。

  一、改革开放四十年来刑事立法的特点变迁:粗放型到象征性

  改革开放四十年来,随着国家政治日益强盛,经济日益繁荣,新中国的刑法从无到有、从粗略到细致、从不健全到日益完善,在此过程中,刑事立法呈现出粗放型与象征性两大特点,表现出从粗放立法到象征立法的特点变迁。

  从1979年到1997年,我国刑事立法呈现出粗放型的特点。粗放型刑事立法,主要是指新中国第一部刑法典,即1979年刑法典是在粗略与疏放亦即粗疏立法观指导之下制定的,它是我国刑事立法起步阶段立法技术欠发达的体现。

  我国刑事立法向来有粗疏立法观与细密立法观之争,“粗疏立法观认为,法律要保持其对复杂现实之较大适应性,就应制定得粗疏一些……粗疏立法观奉行的就是‘法网恢恢,疏而不漏’,即认为立法之‘疏’是做到司法‘不漏’的妙方。细密立法观则认为,只有具有明确性,法律才能充分发挥其普遍规范作用,减少主观任意性,实现公正价值。因而主张法律应当尽可能规定得细致周密一些。”毫无疑问,在我国起主导作用的是粗疏立法观。

  新中国成立之初,即从1949年至1979年,国家只有几个单行刑法,如《中华人民共和国惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《惩治不法地主暂行条例》等,这些文件都是针对某一类型的犯罪而制定,而且极不规范,与社会主义法治要求并不相符。历经1950年以前中央政府法制委员会起草的两个刑法文本,以及1954年全国人大第一次会议通过的宪法和五个组织法以后,刑法的起草工作正式由全国人大常委会办公厅法律室负责。1979年7月1日,新中国成立后第一部刑法典宣告诞生。

  1979年刑法制定的立法指导思想是“宜粗不宜细”“宁疏勿密”。这一原则的确立是特定历史背景和条件下的产物。新中国成立初期至1979年,国内外政治斗争环境复杂,对于经验不足的中国领导人来说,对法律便宜性的需要超过了对法律明确性的需要;粗疏的刑法典能够为适用者随意解释,当然有利于更好地打击犯罪以保护国家和社会的利益。由此,“作为中国现行刑事立法主体或主要部分的刑法典,在立法技术上最大的特点之一,就是弹性大、不具体、可操作性差。这已是中国刑法学界的共识”。1979年刑法的粗放型,首先表现在,对于犯罪类型没有做到精细化准确化规定,而是在仅仅规定了130个罪名之后,在刑法总则第79条规定了类推制度,对于“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”,从而为犯罪行为的随意认定打开了藩篱。以往学界对类推制度的批判主要是其违反罪刑法定,但在立法技术上,该条是体现粗疏立法观的典型代表。以类概全,凡是刑法分则没有规定的均可比照援引最相类似条文定罪量刑,此种做法可谓粗放的极限。此外表现在,“制定刑法时对有些犯罪行为具体分析研究不够,规定得不够具体,不好操作,或者执行时随意性较大,如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个‘口袋’,规定得都比较笼统”。与此同时,“犯罪的分类上‘粗线条’,不同性质的犯罪类别合在一章之中,本应分离的条文合在一个条文之中”,“对罪状的描述简单,采用简单罪状的条文多,对犯罪构成要件大多缺乏必要的描述;对法定刑规定的幅度过大”,等等。

  针对1979年刑法典的上述缺点,1997年第八届全国人民代表大会提出对1979年刑法进行修订、补充和完善。针对1979年刑法规范粗疏的缺陷,全国人大常委会确立了1997年刑法亦即现行刑法修改的三个指导思想,即要制定一部统一的、较完备的刑法典;注意保持法律的连续性和稳定性;对一些原来比较笼统、原则的规定,尽量把犯罪行为研究清楚,作出具体规定。为此,1997年刑法废除了类推制度,确立了罪刑法定主义为刑法基本原则,该原则的派生原则之一就是明确性原则。为此,1997年刑法极大地克服了1979年刑法的粗疏性,刑法规范更加明确。1997年刑法典的条文数由1979年的192条增至452条,罪名数由130个增至413个。将1979年刑法中规定过于笼统的几个口袋罪分解细化为若干罪名,最为明显的就是废除了流氓罪,将之分解为现行刑法中的强制猥亵侮辱罪、猥亵儿童罪(第237条)、侮辱罪(第246条)、聚众斗殴罪(第292条)、寻衅滋事罪(第293条)、聚众淫乱罪(第301条第1款)等罪状更为清晰外延更为窄一些的具体罪名。对于罪状的规定更加严密细致,叙明罪状广为采用,空白罪状大为减少,减少了模糊性用语,并尽量明确了情节严重、情节恶劣等其他用语的范围。总之,1997年刑法“概括性用语大为减少,犯罪构成设计严密,规定具体详细”,“ 刑法典的体系更加完整,此罪与彼罪之间的界限更加明确、具体,法定刑之间更加平衡,可操作性更强”。

  然而,1997年刑法并未从根本上摆脱1979年刑法粗略与疏放的特点,其刑法规范总体仍然呈现出粗放型的特点。“与1979年刑法相比,1997年刑法在细密化方面有了很大的进步,但是仍有不少不尽如人意的地方”。这体现在:一是口袋罪名仍然很多,如由流氓罪分解而来的寻衅滋事罪,由投机倒把罪分解而来的非法经营罪,以及以危险方法危害公共安全罪、破坏生产经营罪等等,这些罪名的罪状内涵不清,外延不明,成为实践中惩罚违法犯罪行为的急先锋,乃至最终发展为口袋罪;二是由于1997年“刑法立法比较粗疏和抽象,由最高司法机关制定了大量的司法解释,其数量远远超过刑法条文的数量,没有大量的司法解释,司法机关几乎无法办案”。因此,“在目前这种刑事立法状况下,仍有特别强调细密立法观,降低立法抽象性的必要,这也是罪刑法定原则的要求”。

  从1997年至今,我国刑事立法呈现出象征性的特点。象征性刑事立法,是指1997年刑法典之后,我国立法机关颁布的十部刑法修正案,是在象征性立法观指导下制定的,它体现了我国刑事立法起步阶段法规范的随意性和欠操作性。

  1997年刑法不够完备与细密,加之社会的改革和进步,很多新型犯罪急需刑事立法的回应;为了惩治破坏社会主义经济秩序犯罪、恐怖犯罪、贪贿渎职犯罪等,保障社会主义现代化事业的顺利进行,以及保障国家和人民生命、财产安全,维护社会秩序,我国立法机关在1997年之后至2017年二十年间共颁布了一部单行刑法和十部刑法修正案。它们既有以废除死刑罪名为代表性内容的刑罚轻缓化的立法改革,但更多是围绕新型行为入刑入罪或扩大已有罪名处罚范围或提升法定刑而进行的修订,由此一来,现行刑法罪名由1997年颁布之时的413个增至目前的469个。这些新罪的设立,极大地扩大了我国刑法的处罚范围,使我国刑法立法模式由传统的厉而不严转变为严而不厉,甚至又严又厉。厉而不严是指刑法犯罪圈并不严密但处罚严厉;严而不厉是指刑法犯罪圈严密但是处罚并不严厉。大量新型行为的入罪化使得刑法犯罪圈大为严密,但是受《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际公约》等诸多国际人权公约的影响,以及在世界刑罚轻缓化的改革潮流之下,这些新罪的刑罚都不严厉甚至非常轻缓,比如2011年《刑法修正案(八)》新罪的刑法第133条之一危险驾驶罪,法定刑是拘役并处罚金,最终,在1997年刑法颁布之后的二十年间,我国刑事立法呈现出象征性的特点。象征性立法是指,表达立法者对犯罪威胁的打击姿态与反制情绪、谴责态度与惩罚立场,而并不发挥或难以发挥实质规制效果的立法。在此,立法者只是为了单纯满足社会期待,通过不断修改刑法“宣示国家已经着手采取相对应的行动来抗制风险”,并“逐步将公众所认为的风险纳入象征性立法的法规范体系之中”,而对于犯罪的实际处罚来说,并没有打击与预防犯罪的效果。

  二十年间,我国刑事立法的象征性主要体现在三大类犯罪,即恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪。以恐怖犯罪为例,拉开象征性刑事立法序幕的是2001年12月29日《刑法修正案(三)》新增的三个恐怖犯罪:资助恐怖活动罪,投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。随后,2011年《刑法修正案(八)》新增了恐怖犯罪活动构成累犯的规定;《刑法修正案(九)》新增了5个恐怖犯罪罪名,修改了原有恐怖犯罪刑法第120条、第283条、第311条等罪名的罪状并提高了法定刑。在刑法修正案颁布之前,1997年刑法只规定了第120条组织、领导、参加恐怖组织罪,历经几部刑法修正案的修订,恐怖犯罪罪名大为丰富,法定刑显著提高,刑法织起了严密的打击恐怖犯罪的法网。然而,法网固然恢恢,反恐却难奏效。如此多的恐怖犯罪罪名,并未有效遏制恐怖犯罪,其在全球的高发态势证明了刑事治理的乏力。恐怖犯罪不是普通的刑事犯罪,而是不同国家、社会与种族之间政治经济与文化冲突的结果;它不是法治社会的法律问题,而是风险社会的风险问题,甚至是人类社会的准战争问题;法治手段只能解决法治社会的秩序问题,不能解决风险乃至准战争问题。但是,我国刑法修正案基于对现实生活中打击恐怖犯罪的需求,及时回应民众对安全的情感渴望,仍然对恐怖犯罪立法实行了犯罪化、处罚扩大化等多方面举措。诸如此类犯罪立法,与其说是“要保护国民的实际的具体的利益,毋宁说,是为了回应国民‘体感治安’的降低,试图保护其‘安心感’,作为象征性立法的色彩要更浓一些”。总之,恐怖犯罪立法充分体现了我国政府的反恐姿态,因此它是象征性而非实效性立法。

  二十年间,网络犯罪和环境犯罪同样也是缺乏实际效果的象征性立法。十部刑法修正案对网络犯罪和环境犯罪以入罪化和重刑化为主要方向的频繁修改,也只能表明立法者面对日益严峻的网络安全威胁和环境污染之时,以立法手段抗制网络和环境生态风险的姿态而已。此外,十部刑法修正案还有其他象征性立法的例子,比如,侵犯未成年人权益的有关犯罪,也是比较典型的象征性立法。雇佣童工从事危重劳动罪、组织儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪、引诱未成人聚众淫乱罪,这几个以未成年人为对象的罪名,在司法实践中难以适用,判决甚少,而且其行为性质难以认定尤其与违反治安管理的一般违法行为界限模糊,被侵害的未成年人由于年幼,证据难以取得,未成年人的家属法制意识淡薄不愿意配合等,种种原因导致这些罪名具有对未成人权益保护具有精神上的安抚作用,表明我国立法者大力贯彻青少年保护法,主动从刑事立法上关心与保护未成人权益的姿态。但事实上,侵害未成人权益的犯罪深受国家社会经济形势的影响,出于谋生需求的农村家庭父母往往外出务工,其子女更多也更易成为这些违法犯罪行为的被害人。这表明,保护未成年人权益,在无法深层次解决国家经济结构与家庭监护等社会问题的前提下,末端的刑法保护往往力有不逮。此外,动用刑法解决欠薪、考试作弊、群众安全事故等行为而设置的有关罪名,也都是象征性立法的例子。

  象征性立法之所以成为晚近二十年来刑事立法的主要特点,与回应型立法观的影响密切相关。在进入现代化阶段的国家中,英美等国因采“内生型”现代化模式而引领了世界现代化进程的潮流,从而也最早遭遇了以腐败犯罪为代表的系列犯罪的严重困扰,世界工业革命乃至现代化的发源地英国首当其冲地受到了腐败的严峻挑战。面对腐败,英美一改其悠久的普通法传统,毅然选择了制定法模式,逐步形成了“预防型”的立法战略。这种基于回应打击犯罪的现实需求与预防犯罪的迫切需要而进行的立法,往往过于注重舒缓民众的焦虑和镇静情绪的抚慰作用,使得刑事立法的着力点在于回应社会需要,更具有开放性和弹性,它看起来是一种立法模式,但其实已经演变了一种国家治理的政策模式,因而象征性条文逐渐增多。对于打击犯罪的需求一味主动及时的回应,使得立法者难以根据犯罪的实际样态加以总结后理性立法,从而造成情绪安抚重于实际效果,姿态表达高于立法操作,象征性立法也因此成为刑事立法的突出特点。

  早期刑事立法的粗放型与晚近刑事立法的象征性,前者是技术上的特点,但同时也关切着实质内容,后者是实质上的特点,但同时也与立法技术密切相连。同时,无论是技术形式或是实际质效,它们最终都与立法质量紧密相关。从某种程度看,它们也都是我国刑事立法质量有待提高的表现。

作者简介

姓名:刘艳红 工作单位:东南大学法学院

职称:教授

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