首页 >> 法学
谢晖:论新型权利的基础理念
2019年06月25日 09:35 来源:《法学论坛》 作者:谢晖 字号
关键词:司法;立法;法律;创制;视角;认可;社会事实;接受;判例;义务

内容摘要:藉由立法创制或认可新型权利,程序冗、成本高且风险大,故认真对待判例制度,借助司法裁判应对新生社会关系,创制或认可新型权利,既能及时规制相关社会关系,也能补救立法在新兴权利规范中的上述缺陷。但因无论在事实上还是在逻辑上讲,判例法国家的司法裁判及其判例生成活动,仍应置于前述立法吸纳的视角予以观察,故这里仅就成文法国家司法裁判中创制或认可新型权利的情形(或可能的情形)予以论述。这些都决定了藉由司法所生的新型权利与立法所生的新型权利之重要差异,在于其只能针对个案裁判而创制或认可之,只能在司法程序中斟酌、裁断、并最终给当事人分配一种新型权利,这就不像立法创制或认可新型权利那样,只能置于立法程序中。

关键词:司法;立法;法律;创制;视角;认可;社会事实;接受;判例;义务

作者简介:

  摘要:新型权利与新兴权利是两个容易混淆,但实不相同的概念。总体而言,前者是自觉的、法定(裁定)的和统一的;而后者是自发的、自然的和多样的。理解新型权利应坚持内、外两种不同视角及与之相关的两种基础理念:一是(规范)内部的视角——教义学基础;二是(规范)外部视角——社会学基础。这两个方面的有机统一,构成圆润、全面地理解新型权利的基础理念。藉由立法创制或认可新型权利,程序冗、成本高且风险大,故认真对待判例制度,借助司法裁判应对新生社会关系,创制或认可新型权利,既能及时规制相关社会关系,也能补救立法在新兴权利规范中的上述缺陷。

  关键词:新型权利 新兴权利 教义学基础 社会学基础 司法裁判

    作者简介:谢晖,哲学博士,中南大学特聘教授,博士生导师,研究方向:法律方法、民间法、法哲学。

  新型权利研究,不仅是近年我国权利领域格外活跃的一个研究方向,而且因权利研究对法学各学科的涵摄、渗透与辐射,故几乎在法学各二级学科中,都有新型权利研究的脉动。但有关新型权利基础问题的研究,尚未深入,尚不能提供人们大都能够接受的基础理念,以及相关理念的观察视角。因之,在行文中人们所讲的新型权利,五花八门。有人把之前未曾有过的权利请求或主张视为新型权利,有人将经由司法裁判所形成的制定法中缺位的权利称为新型权利,还有人把当下社会关系发展中业已出现,但在现行成文法中未曾规定(列举)的权利现象称之为新型(未列举)权利。显然,上述情形看似大同小异,实则有所不同——因为对其皆用新型权利一词概括之,常常词不达意。本文试图通过对新型权利与新兴权利之区别的论述,重新界定新型权利,并进而探究新型权利的内在视角和外在视角,以厘定新型权利的基础理念。在此基础上,强调藉由司法创制和认可新型权利,比立法直接创制和认可新型权利更有利于及时规范新生社会关系。

  一、新兴权利,新型权利的同义词?

  在已经召开的五届全国“新兴(型)权利与法治中国”学术研讨会上,主办者明显地把“新型权利”和“新兴权利”视为同一概念了。笔者当年在山东大学工作时,曾给硕士和博士研究生们布置任务,要求其对“新兴权利”问题予以格外关注,缘由在于我们正处在一个社会的政治、经济、文化关系迅猛变革的时代,也是因新生社会关系内在的权利义务之规定和裂变,而不断诱致权利要求呈现的时代。这种要求,或体现在人们的日常交往关系中,或体现在主体的诉讼请求中。无论何种情形,都体现着权利成长的一般逻辑——社会关系和社会交往的变化,必然内含主体权利需要及主张的变化。在我的这种要求和倡导下,有一些受启发的学生就祭奠权、囚犯生育权、环境权、知情权等话题展开了较为深入的研讨和论述。

  回忆这段过往,是想说在思考这一问题之初,笔者就在一定程度上明确了新型权利和新兴权利是两类不同的权利这一基本判断。那么,两者的基本区别何在?要论如下:

  1.自发的和自觉的。新兴权利和新型权利的基本区别在于前者属于自发的权利范畴,而后者属于自觉的权利范畴。如何理解这两种不同属性之判断?众所周知,自发性与自觉性是分别描述客观世界的规定性和人类主观世界的规定性及其关系的两个概念。自发性隶属前者。自然界所有被人们称之为规律的东西,都源生于其自发的规定性。举凡日月之东升西沉、庄稼之春生夏长、水流之自上而下等等,都表现着自发的规定性。因此,自发性也可以称之为客观性,属于事物本质的范畴。而自觉性却隶属于后者,人类交往中凡是对以权利义务为内容的某一秩序的确定性选择,都属于自觉性的范畴,因为归根结底,这是一种选择。只要是选择,就意味着它已经逃离了自发性本有的原汁原味,而或在不同的自发性之间做出了有利于人们需要的选择,或对自发性本身赋予了某种自觉性,或对自觉性本身赋予普遍性,并使自觉性反过来形似自发了(自觉的自发)。但无论如何,自觉性在实质上所表达的是主体的意志及其选择。可见,前者是自生自发地生成的、内部的,后者是人们有意地安排的、外部的。

  新兴权利是自发性的权利类型,或者说新兴权利尚处在权利的自发状态。或以为,只要是权利,就属于社会规范的领域,就理所当然地是社会关系中的概念,因此,它体现着社会主体交往中的自觉性,进而无论什么状态的权利,说它是一种自发性的事实,这是令人难以领会的。这种观点看似有理,其实不然。对此问题的破题,需要从人及其属性讲起。众所周知,人既是自然的动物,是自然界长期进化的结果,也是社会的动物,是社会交往关系中的动物。因此,人类本性自来呈现出两面性:即自然(个体)性和社会性。在这两种属性中,自然(个体)性是原生的、本源的,社会性是派生的,本质的。在一定意义上,社会性展示的是人类交往对自然性的偏离,并且社会越向高级发展,这种偏离程度越高。但这绝不意味着社会性能够抛弃人的自然属性而独自存在和发展。在另一层面看,社会程度越高,满足人的自然属性的要求也会越高。例如“人人生而平等”、“天赋人权”等观念的提出,恰恰是站在每个人皆是主体视角的立论,因此,它虽然否定了“生而优则仕”、“物竞天择、适者生存”、“丛林法则”等等看似纯自然的事实和理念,但与此同时,它不是、也不可能是对人的自然属性的否定和放弃,而恰恰是建立在所有人共有的自然属性能够共存从而能够满足这一理性假定和预设基础上的。

  由此不难领会新兴权利之属性的自发性特征了。只要人类不可避免地具有自然属性,那么,因此属性而生成的自发性也就不可避免。进言之,所谓社会交往中的自发性,乃是基于人的自然属性而生成的事实。这种事实本身也具有自发倾向——所谓自发倾向,是指无须人们刻意的主观加工,也无须人们专门去做选择,自然属性所蕴含的自发性倾向,必然会使其呈现出来。新兴权利就是如此。当“有钱的人不怕有权的人”这一事实出现时,有钱人主张其(新兴)权利,就理所当然;当“商品是天生的平等派”这一事实出现时,打破“丛林法则”,主张商品(金钱)面前人人平等也不难领会,当一位死刑囚犯和他的妻子两人感情如胶似漆,都想在被执行死刑之前,能留下其骨血,并因此提出请求,更是人之常情上述种种,皆可谓自发性的自然权利。

  但新型权利却不同,它是一种自觉性的权利。这种自觉性每每来自人们对自发权利的刻意选择。自发的新兴权利,经常以多样方式和表达而存在,甚至有人主张该权利,有人还不主张该权利。这种多样性的权利事实或权利主张,尽管彰显了一定的主体自由,但对于社会秩序的缔造而言,却并非总是福音。特别是当新兴权利之事实和主张间明显对立,难以协调时,必须通过公共主体——无论是社会性的公共主体,还是国家权力主体,并运用法定的或商定的,人们可接受的权力予以决断。新型权利就是此种决断(特别是国家立法权力和司法权力决断)的结果,因此,和新兴权利的自发性、多样性相比较,它所呈现的特征就是自觉的、主体意志的和一元性的。

  2.自然的和法定的。新兴权利和新型权利的另一区别是,前者可谓自然权利,后者可谓法定权利。自然权利和法定权利,是法学史上的两种重要权利分类。自然权利是与自然法紧密相关的概念。尽管在法学史上,究竟什么是自然法言人人殊,但把自然法和人们的自然或天然权利联系起来,是理解自然法、进而理解自然权利的关键。如洛克和斯宾诺莎就分别指出:“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”;“同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件,能够运用相同的身心能力,就应该人人平等,不存在从属或受制关系。”“所谓天然的权利与法令,我只是指一些自然法每个个体应竭力以保存其自身,不顾一切,只有自己,这是自然的最高律法和权利。”

  不管人们对自然法和自然权利赋予多么不同的意义,但这些概念从一开始就保有自然(上帝)和主体的人性相通的属性,因之,在这里所谓自然,秉有某种目的性,这种目的性的实质,是强调人在自然面 前、上帝面前的平等。所谓天赋人权,即天赋平等。不过,在笔者看来,这里的平等,更多地是主张的意义上的,而不是实际分配意义上的。新兴权利之所以是自然权利,就是因为它内生于人类某个(时段或领域)的自然进程中,这一进程本身并未定型,只是处在形成过程中。这正是导致人们在相关社会关系和交往中,各有不同主张并在不同主张间不分伯仲、平等以待的缘由。如果执着于字面,完全可以说新兴权利就是正在兴起、方兴未艾,因此也未定型的权利。这正是它作为自发的自然权利之重要缘由。

  但是,新型权利却不同,它一定是法定权利。所谓法定权利,乃是通过国家权力机关或者司法机关经由正当法律程序而形成的、对公民具有普遍效力的权利。这种效力体现为两个方面,一方面,人们平等地享有法定权利,另一方面,任何人没有法定的正当理由,不得侵犯他人享有的法定权利——哪怕他是国王。这就是所谓“风能进、雨能进,国王不能进”的“权利排他原则”。新型权利在实质上是一种法定权利,因为它要为尚处于不确定状态的社会关系予以定型,使其尽量处于确定状态,以便统一的、有效的法律秩序之形成,并给人们稳定的预期和安全。这种情形,即便在国际法领域的权利形成亦能得到证明:“事实上,起草国际公约是一个谈判过程,其结果将是某种妥协,以便让各国尽可能地签署公约。

  国际人权公约(译者注)的起草也不例外。其结果是形成了一个公约,即保护移民的最低标准,其中一些标准比现有的立法和实践、国家和国际水平更为严格,而另一些则比现有的立法和实践更为薄弱。”可见,新型权利完全不同于新兴权利——它不仅是一种主张,而且是经由立法者和司法者所过滤并定型了的主张;它反对人们缺乏权威根据的主张,而引导人们要根据法律主张权利。可见,如果说新兴权利基于一种迅速成长的交往关系和社会事实的话,那么,新型权利则基于既有的法定权利,是法定权利中比较晚出或新出的权利。

  导生新型权利的法定主体,其一是国家立法机关,这个不难理解。其二是国家司法机关。我们知道,在判例法国家,由于国家司法机关的司法裁判本来就是判例,因此必然有立法之效果,从而司法完全有权力创制或认可新型权利。因之,杨兆龙曾指出:“创设判例之权为英美法院之特权,基此特权,凡各级法院之判决例有拘束本法院与同级及所属下级法院之效力”

  但在成文法国家,司法机关可否经由判例创生新型权利呢?这就要看司法所面对的案件事实及其权利请求,是否有成文法上的根据。如有,司法只能据之裁判和确认新型权利,而不能创设权利。如果没有,则司法本着“不得拒绝裁判”的理由,不仅裁判案件,而且藉由裁判案件创设权利,也创设义务,这就是所谓的“法官造法”。即便我国这样一个一般遵循权利法定的国家,也在迅速变革的社会关系和法律难以及时跟进的社会关系面前,不得不承认司法的权利推定,甚至司法的权利创制。这正是“案例指导制度”建立的理由之一。值得一提的是,在大陆法系国家,司法不但可以依据判例制度创生权利,并且每每经由司法所创生的是新型权利,因为司法能创生的权利,意味着该权利在立法(成文法)上未规定。

  以上论述,不但辨析了新兴权利和新型权利的区别,而且可进一步发现:新型权利都是被装置于国家正式的法定程序中生成的,但新兴权利即便可以装置于国家正式的法定程序中,但或者尚徘徊于国家正式的法定程序之外,或者虽曾经被纳入国家正式的法定程序,但其结果遭致法定(立法或司法)主体的否定。

  3.流变(多元)的和成型(统一)的。在前文的阐述中不难发现,新兴权利和新型权利的第三个区别,即前者是流变的,因之也是多元的,而后者是成型的,因之也是统一的。何谓流变?何谓成型?简言之,这里所谓流变,就是指不确定;所谓成型,则是指确定。因为流变过程总伴随着多样的权利需要、主张和选择,因此,也具有多元性;同样,因为成型结果乃是从多样的权利需要、主张和选择中综合权衡、择优选取的决断结果,因此,它必然导向统一。

  从新兴权利到新型权利的发展,就是从流变、不确定、多元的权利向成型、确定和统一的权利之发展。新兴权利源自因社会交往而新生的社会关系,一般说来,新生的社会关系自身具有多变性和不确定性,人们对其内在规定性的认知和把握自然也是不确定的。如夫妻忠诚协议是否意味着夫妻相互间可以对对方主张“忠诚权”(即主张对方履行“忠实义务”)?如果存在这种“忠诚权”,它究竟是基于婚姻而生的权利义务,还是基于新生的社会关系——夫妻忠诚协议而生的权利义务?如果是后者,则因为夫妻忠诚协议本身是个颇受争议的事物,因之,随其而生的权利义务也处于动态变迁中,同时对此也存在完全不同的多元主张。这种情形,典型地表明新兴权利的流变、不确定和多元特征。也因如此,它能否被法定化尚存疑。即使能够,其被法定化为新型权利的过程,或许要经历更多的时间考验。

  或以为,这种处于流变中的、尚不成型的社会关系,也尚未形成稳定的权利义务关系,因此,和它相关的权利主张,仅是一种主张,不能定性为权利——无论是新兴权利还是新型权利。这看似是有说服力的观点,但这一观点是建立在把权利仅仅理解为成型的法定权利的基础上的。固然,在人类权利事实和权利学说之发展史上,法定权利皆是关键所系。在一定意义上,没有法定权利的权利保障(制度)和权利学说,不免空洞无物。但法定权利并非凭空而生,它只有立基于社会关系的规定性基础上,才能反过来有效地作用于社会关系。社会关系的规定性,事实上指社会关系满足交往主体各自需要的规定性。只是当一种权利作为新兴权利存在时,表明这种社会关系及其规定性在人们的认识和行为中,处于流变的不确定状态,这种不确定恰恰是其自发性的表现,也是其作为自然权利的表现。正因其尚处于自发性状态,故需要人们努力和争取。诚如有人谈到非裔美国人争取与白人同权的动机时所言:“对于非裔美国人来说,获得白人享有的权利是‘公民身份的标志’,从这个意义上说,公民权利不是由简单的出生行为赋予的,而是必须为之奋斗和实现的。公民身份是一个主动的权利主张过程,而不是被动地获得一套任意和有限的权利。”

  新型权利则是在多样、流变的新兴权利基础上,对社会关系及其规定性内容所做的具有客观性和价值性的意志决断。所谓具有客观性,是指立(司)法主体在社会关系中发现其内在规定性,并在权利选择中将其所认可的内在规定性嵌于法律中;所谓具有价值性,则是指立(司)法主体及其所代表的人民,也是具有价值好恶的,他们往往在面对同一社会关系中诸多的权利主张(选项)中,会选择一种最有利于人们的、最容易被人们所接受的(或者最具有公约数的)权利主张,并将其升华、固化为新型权利。这种情形,在君主决断型立法中,常常体现为“朕即法律”(尽管在君主制时代,针对立法的争议和妥协也在所难免);在代议制立法中,针尖对麦芒的权利主张只有按照多数决定制的原则而妥协,才能产生法定权利;即便在当代已不鲜见的全民公决制立法中,立法也并非“全体同意”的产物,而是多数决定的结果。因此,所谓法定权利,准确地说即多数决定的法定权利。它并不是、也不可能是对社会关系规定性的复写,而只能是按照某种价值原则和程序规定,所生成的人们必须遵循的成型的、确定的、统一的规 则。其本身的价值不在于客观之真,而在于主观之效。

  当然,这样说决不是说作为新型权利的法定权利就是立法者的恣意妄为;反之,一方面,立法者本身必须是理性者,另一方面,即便面对可能并不理性的立法者,立法行为还受立法之正当程序和实体条件的约束。同时,新型权利之成型、确定和统一,也不是说这种权利就完全被封闭了。事实上,作为法定权利的新型权利,是立(司)法者权衡、妥协或价值选择的结果,因此,只有其保有开放,才能在条件许可时,更有效地增加其价值包容性,扩大其价值辐射面,补强其价值说服力。

  综上所述,新兴权利和新型权利是两个并不相同的概念,对这两者的混同使用,要么是不求甚解,要么是粗枝大叶。下文笔者将在对两者如上区别的论述基础上,进而专门探讨理解新型权利概念的两个不同视角及其学理基础。

作者简介

姓名:谢晖 工作单位:

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:于翠杰)
W020180116412817190956.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
QQ图片20180105134100.jpg
jrtt.jpg
wxgzh.jpg
777.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们