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褚福民:电子证据真实性的三个层面 ——以刑事诉讼为例的分析
2019年05月15日 09:29 来源:《法学研究》(京)2018年第4期 作者:褚福民 字号
关键词:电子证据;真实性;证据载体;电子数据;证据内容

内容摘要:

关键词:电子证据;真实性;证据载体;电子数据;证据内容

作者简介:

  内容提要:电子证据真实性的三个层面是指电子证据载体的真实性、电子数据的真实性和电子证据内容的真实性。从电子证据真实性的三个层面进行分析,可以发现我国法律规定和司法实践中有关电子证据真实性的规则存在四个方面的问题:真实性审查规则没有区分三个层面以及明确三个层面之间的审查顺序;对各个层面的审查规则缺乏系统、明确的规定;对不同层面同类问题的规则没有作出区分;电子证据真实性的保障措施和审查方式亟需完善。未来相关规则的完善,应从以下四个方面进行:区分电子证据真实性的三个层面,并明确审查顺序;针对不同层面建立系统、明确的审查规则;明确区分针对不同层面同类问题的规则;实现技术措施与程序规则的有效配置与衔接,并确保电子证据在庭审中通过直接言词的方式进行质证。

  关 键 词:电子证据;真实性;证据载体;电子数据;证据内容

  标题注释:本文得到四川社会治理与社会管理创新研究中心项目“电子数据取证规范化研究”(SCZA15A04)的资助。

  作者简介:褚福民,证据科学教育部重点实验室(中国政法大学)、司法文明协同创新中心副教授。

  一、问题的提出

  电子数据证据是2012年刑事诉讼法增加的一种法定证据形式。①其实,在2012年刑事诉讼法作出明确规定之前,电子证据在司法实践中已经存在并运用多年。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称“死刑案件证据规定”)针对电子证据的审查判断作了规定。从证据法的角度看,电子证据的收集、审查判断面临的核心问题是真实性问题。②“死刑案件证据规定”第29条规定了审查电子证据的基本内容和思路,其中列举的大部分内容都是针对真实性问题。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“刑事诉讼法解释”)第93条列举了大体相似的审查条款;第94条规定了不得作为定案根据的电子证据的两种情形,也是针对真实性无法得到有效保障的电子证据。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称“电子数据规定”)第22条集中列举了电子证据真实性审查的详细要求;第28条规定了三种非法证据排除情形,均是针对真实性存在问题的电子证据。③

  关于电子证据真实性的具体指向,上述规范性文件均要求审查电子证据的内容是否真实,是否存在增加、修改、删除等问题,这意味着电子证据的真实性包括内容是否真实。④与此同时,上述规定还列举了法官审查时需要关注的重点事项,例如存储介质是否提交,电子证据的形成和制作情况是否有笔录记载,电子证据的提取、保存、使用程序是否合法、可否重现,相关人员是否签名、盖章等。显然,这些规则与电子证据的真实性相关,却并非指向证据内容的真实性,而是属于存储介质问题。另外,根据“刑事诉讼法解释”第93条第1款第1项的规定,“在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名”,是应当着重审查的内容。这一规定显然也是为了保障电子证据的真实性,但其中的“电子数据”与电子证据的储存介质不同,与电子证据的内容也有差异。由此可见,虽然上述规定都与电子证据的真实性问题有关,但其指向的真实性却处于不同层面。

  上述电子证据真实性的不同层面,在具体案例中也有体现。比如,在广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案中,部分被告人提出,该案据以认定犯罪数额的电子证据证明力弱。法官认为,该案中证据方面的最大争议是电子数据的证据资格认定问题。对于该问题,需要从真实性、合法性和关联性角度进行分析。对于真实性,该案中的认定思路是,侦查机关现场固定电子证据时采用了“封存—扣押”方式:召集见证人——切断电源及接口——封存介质——拍照、录像固定——制作搜查笔录和扣押清单——送有资质部门鉴定。对于计算机中未被删除的数据,在其他证据足以佐证的前提下,采用“打印—确认”方式。最终固定、提取涉案电脑100多台,一批U盘、移动硬盘、手机卡等存储介质。侦查机关在获得上述电子数据材料后即提交给电子数据鉴定机关进行鉴定,鉴定意见均在法庭审理时予以出示并进行质证。同时,在不破坏数据的情况下,侦查机关对扣押的100多台电脑中的现有数据进行提取、分析,对已删除数据进行恢复后提取。所有提取、固定的电子证据材料,在侦查和审查起诉阶段均打印成文字件,并交由相关犯罪嫌疑人、被告人及证人进行签认。另外,侦查机关通过电子邮件所属服务商确定网络服务商的地址,向服务商调取了30个涉案邮箱中的20万封电子邮件,经过筛选后将其中与本案有关联的部分作为电子数据材料提交法庭。同时,向第三方取证的数据材料均由第三方单位存储在只读光盘里,从而保证了电子数据材料的真实性。⑤

  在该案例中,法官详细分析了审查电子证据真实性的基本思路,主要是对侦查取证中采取技术措施、遵守程序规则的情况予以确认。具体来说,法官在该案中审查电子证据,主要针对五个问题:一是侦查取证中固定电子证据的方式;二是处理未被删除的电子数据的方式;三是对存储介质的提取;四是电子数据的提取、鉴定;五是对电子邮件的调取。如果以电子证据真实性的不同层面为标准,上述措施可以分为三大类:第一类,固定电子证据的方式、对存储介质的提取,这主要是对电子证据载体真实性的审查;第二类,处理未被删除的电子数据的方式,电子数据的提取、鉴定等问题,这些与证据载体的真实性无关,而是指向电子数据的真实性;第三类,“其他证据佐证”的问题,这涉及电子证据内容的真实性。由此可见,该案例中对电子证据真实性的审查,涉及电子证据真实性的三个层面。

  从对规范性文件和典型案例的分析可知,电子证据的真实性有三个不同的层面:电子证据载体的真实性、电子数据的真实性和电子证据内容的真实性。针对上述三个层面,应建立相应的审查判断规则,本文就此问题展开研讨。

作者简介

姓名:褚福民 工作单位:证据科学教育部重点实验室(中国政法大学)、司法文明协同创新中心

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