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章正璋:设权合同的法律性质分析
2019年03月13日 08:55 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:章正璋 字号

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  我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。

  自罗马法以来,财产所有人利用其财产的方式主要可以区分为两大类:债权性利用方式和物权性利用方式。前者例如租赁、借贷,后者例如设立用益物权和担保物权等。债权性利用方式在当事人之间仅仅创设债权请求权,此外不创设任何其他具体的权利,只是在一段时间内转移财产的占有和使用关系,在当事人之间成立对人之债。而物权性利用方式则以创设具体的物权为行为目的,具有对世之效力,除了担保物权外,通常要在较长的时间内转移财产的占有、使用、收益之权,有时亦依法转移对于财产之处分权,例如地上权、地役权、永佃权、抵押权、质权等他物权之设立即属于此类。

  近代以来,大陆法系各民族国家民法典债法部分所谓的合同,主要以债权债务合同为规范蓝本,其所谓合同之缔结、效力、履行、变更、保全、终止以及违约责任等,均主要针对债权合同而设计,我国《合同法》亦如此。但是,债法上的合同和物权法上的设权合同存在诸多区别,债法上的合同规则并非理所当然完全适用于物权法上的设权合同。这种区别在罗马法时代便已形成,例如无论是曼兮帕蓄(Mancipatio)、耐克逊(Nexum)还是拟诉弃权(Cessio in Jure)等缔约形式,主要适用于债法上的买卖、借贷等交易,而用益物权的设立主要依赖并借助于宣誓等古老的仪式来完成。在德国民法上,他物权的设权行为属于典型的物权行为、无因行为、处分行为,与作为其基础行为、原因行为的债权行为分离,二者的法律效果分别考察。

  改革开放以来,我国的立法和法制建设发生了根本性变化,《民法通则》《担保法》《农村土地承包法》《合同法》《物权法》《民法总则》等法律先后施行。从立法上看,《担保法》《农村土地承包法》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》较早地规定了抵押合同、质押合同、农地承包合同、土地使用权出让合同等他物权设立合同。《物权法》中则明确规定了土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同等设权合同的类型。

  目前我国司法实践中对于他物权设权行为的性质问题争议很大,立法上对于上述设权合同的性质法无明文,学界对此问题一直存在争议。有学者认为建设用地使用权出让合同、地役权合同、农地承包经营合同、抵押合同、质权合同等他物权设立合同之“约定”在性质上属于债权行为,“设定”在性质上则属于物权变动。也有学者认为,他物权设立合同是负担行为与处分行为合为一体的债权合同。还有学者认为,物权法上的设权契约只能是物权契约而不可能是债权契约。因为限制物权之设立契约完全符合物权契约即合意的概念内涵,是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来,必须依据物权公示原则以及物权法定原则,而不能依据债权法中的契约自由原则。根本不能把创设物权的契约归纳为债法上的合同行为,用债法的合同规范予以调整。

  笔者认为,债是法锁,合同之债是当事人自愿承受之拘束,表现为当事人之间的一种允诺,该允诺的内容可以是转移财产、设立某种权利、许可使用、给付技术成果或者给付劳务、服务等。因此,物权法上的设权合同通常具备债之要素,难谓不得为债。依照我国现行民事立法,土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同以及地役权合同当事人之缔约目的在于创设用益物权,上述合同本身即体现为债权债务关系,仅仅具有对人之效力,在当事人之间产生债法上的请求权,上述合同性质上当属债权合同无疑。

  而抵押合同、质权合同当事人之缔约目的,在于为特定的债务设立担保而以特定之物为债权人创设担保物权。当事人以抵押合同、质权合同约定设立抵押权、质权时,此时抵押权、质权作为一方对于他方之设权(给付)允诺,在当事人之间首先产生意定之债,物权变动则是践行允诺之结果,买卖关系亦复如此。债权是花朵,而物权则是花朵成熟后的果实。但是,单方意思表示的抵押行为和出质行为并不必然具有债权债务关系之属性,属于处分行为和无因行为,当事人之间往往只存在担保之意思而没有发生债权债务之意思,此时当事人之间并不存在债之关系。另外,依照《物权法》第127、158、188条,土地承包经营权、地役权、动产抵押权自合同生效时设立,此时当事人签订的土地承包经营合同、地役权合同及动产抵押合同同时兼具债权合同和物权设立之双重品格与属性。上述合同不仅能够产生债权债务的效力,亦能同时引发物权之变动,但是其中的债法因素不能抹杀。

  综上,我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。在缔约自由、类型强制与类型固定、主体身份的特定性、权利流转的限制性、流抵与流押的禁止性、农地与宅基地权利的社会保障性以及担保合同效力上的附随性等方面具有自身的特色,与合同法上的其他典型及非典型合同明显有别。这在未来的《民法典》物权编立法过程中值得研究和关注。

  (本文系司法部重点项目“《民法典》物权编中的设权合同问题研究”(18SFB1008)、江苏高校哲学社会科学研究重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)阶段性成果)

  (作者单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所)

作者简介

姓名:章正璋 工作单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所

课题:

司法部重点项目“《民法典》物权编中的设权合同问题研究”(18SFB1008)、江苏高校哲学社会科学研究重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)阶段性成果

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