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邹兵建:互殴概念的反思与重构
2018年05月28日 09:48 来源:中国社会科学网 作者:邹兵建 字号
关键词:互殴;正当防卫;故意伤害罪;防卫意图;斗殴意图

内容摘要:

关键词:互殴;正当防卫;故意伤害罪;防卫意图;斗殴意图

作者简介:天津财经大学法学院讲师,北京大学法学博士。

    【注释】

  1、参见周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,载《法学评论》2017年第5期,第2-7页。

  2、参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第131页。需要说明的是,我国学界普遍赞同,互殴在一定条件下可以转化为正当防卫。这一点并不会对互殴和正当防卫构成互斥关系的观点构成挑战。因为,在可以转化为正当防卫的场合,互殴实际上已经结束了。

  3、参见张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,载《清华法学》2013年第1期,第8-16页;陈兴良:《互殴与防卫的界限》,载《法学》2015年第6期,第129-137页。

  4、参见马克昌主编:《犯罪通论》(第3版),武汉大学出版社1999年版,第748页。

  5、参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第131页。

  6、参见陈兴良:《规范刑法学(上册)》(第3版),中国人民大学出版社2013年版,第144页。

  7、参见周光权:《刑法总论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第207页。

  8、参见黎宏:《刑法学总论》(第2版),法律出版社2016年版,第134页。

  9、参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第205页。

  10、参见曲新久:《刑法学原理》(第2版),高等教育出版社2014年版,第107页。

  11、当然,在少数情况下,互殴的参与者会被法院认定为构成聚众斗殴罪。

  12、参见陈兴良:《互殴与防卫的界限》,载《法学》2015年第6期,第129页。

  13、参见陈兴良:《规范刑法学(上册)》(第3版),中国人民大学出版社2013年版,第144页。

  14、参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第205页。

  15、不过,关于因果关系是否属于故意的认识对象,理论上还存在一定的争议。由于这个争议与本文的主题无关,在此不予展开。

  16、参见何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第195-196页。

  17、参见高铭暄主编:《刑法专论》(第2版),高等教育出版社2006年版,第262页。

  18、参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第258页。

  19、参见[苏]A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第64页。

  20、参见黎宏:《刑法学总论》(第2版),法律出版社2016年版,第181页。

  21、参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第318页。

  22、不过,在四要件犯罪构成体系的中,由于缺乏责任阶层,如果主张违法性认识必要说,只能将违法性认识置于故意之中。因此,在我国传统刑法学的语境中,这两个问题实际上是同一个问题。相关论述请参见陈兴良:《教义刑法学》(第2版),中国人民大学出版社2014年版,第577-578页。

  23、参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第191-194页。

  24、参见车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,载《清华法学》2015年第4期,第23页。

  25、需要说明的是,除了假想防卫,假想避险同样也完全符合这些条件。但为了便于论述,本文在此仅以假想防卫作为讨论对象。

  26、参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第260-261页。

  27、为什么对防卫起因的认识错误(即假想防卫)会阻却故意犯罪的成立而对其他条件的认识错误却没有这种效果?笔者认为,这是因为,成立正当防卫的五个条件之间并不是并列等值的关系,防卫起因较之于其他四个条件更为重要。我国有学者主张将正当防卫的成立条件分为正当防卫成立的前提性条件和实施正当防卫的合法性条件两类(参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第147-152页)。这个观点具有启发性。

  28、参见周光权:《刑法总论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第206页。

  29、参见陈兴良:《正当防卫论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第42-44页。

  30、参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第204页。

  31、参见马克昌主编:《犯罪通论》(第3版),武汉大学出版社1999年版,第745页。

  32、参见蔡仙:《防卫动机不必要论之提倡》,载《甘肃政法学院学报》2016年第5期,第57-73页。

  33、参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第131页。

  34、此外,从论证方法的角度看,前述理由绕过防卫意图去论证具有伤害故意的互殴不属于正当防卫,然后再从中推导出伤害故意与防卫意图互斥,并没有将伤害故意和防卫意图的关系作为真正的理论支撑点,因而不能为防卫意图否定说提供真正的理论支持。

  35、参见陈兴良:《目的犯的法理探究》,载《法学研究》2004年第3期,第77-78页。

  36、参见湖南省岳阳县人民法院刑事判决书(2017)湘0621刑初47号。

  37、参见海南省三亚市中级人民法院刑事附带民事裁定书(2016)琼02刑终28号。

  38、参见湖南省慈利县人民法院刑事附带民事判决书(2016)湘0821刑初141号。

  39、参见云南省个旧市人民法院刑事附带民事判决书(2016)云2501刑初248号。

  40、参见云南省个旧市人民法院刑事附带民事判决书(2016)云2501刑初248号。

  41、参见广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院刑事判决书(2016)桂0328刑初99号。

  42、参见广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院刑事判决书(2016)桂0328刑初99号。

  43、参见曲新久:《刑法学原理》(第2版),高等教育出版社2014年版,第107页。

  44、参见江苏省南京市六合区人民法院刑事判决书(2016)苏0116刑初741号。

  45、参见云南省罗平县人民法院刑事附带民事判决书(2016)云0324刑初47号。

  46、参见云南省罗平县人民法院刑事附带民事判决书(2016)云0324刑初47号。

  47、在周巧瑜故意伤害案中,同样存在这个问题。相关分析请参见陈兴良:《互殴与防卫的界限》,载《法学》2015年第6期,第131-132页。

  48、参见陈兴良:《互殴与防卫的界限》,载《法学》2015年第6期,第129-130页。

  49、参见湖北省黄梅县人民法院刑事判决书(2016)鄂1127刑初126号。

  50、参见陈兴良:《互殴与防卫的界限》,载《法学》2015年第6期,第129-130页。

  51、参见黎宏:《论正当防卫的主观条件》,载《法商研究》2007年第2期,第66-67页。

  52、参见广西壮族自治区河池市金城江区人民法院刑事判决书(2013)金刑初字第213号。

  53、类似案件请参见“李文清故意伤害案”,广东省茂名市茂南区人民法院刑事判决书(2015)茂南法刑初字第489号。

  54、参见贵州省毕节市(地区)中级人民法院刑事附带民事判决书(2015)黔毕中刑初字第104号。

  55、不过,本案中的被告人是尚金荣而非董大银,因此,是否将本案认定为互殴不影响对被告人行为的定性,最多只是影响对被告人的量刑。

  56、参见广西壮族自治区河池市金城江区人民法院刑事判决书(2013)金刑初字第213号。

  57、参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106刑初627号。

  58、在本案中,法院认可了被告人行为的防卫性质(认定为防卫过当)。由此可见,法院认为被告人没有斗殴意图。不过,对于被告人留在原地时的言行状态,判决书完全没有提及。由此很难判断被告人到底是基于工作的考虑而留在原地,还是蓄意留在原地等待斗殴。就此而言,本案的事实认定还不够清楚。

  59、在司法实务中,有一种影响深远的观点认为,刑法第20条规定的“侵害”是指能够对人的身体法益、生命法益或其他法益造成严重损害的行为。根据这种观点,“动手”就是指实施能够严重损害对方身体法益或生命法益的伤害行为。但是,我国刑法规定的故意伤害罪包括了故意伤害致人轻伤或轻微伤的情形。这意味着,在面临着不法的、可能致人轻伤或轻微伤的伤害行为时,行为人有权实施正当防卫。据此,本文认为,“动手”就是指实施有可能致人轻微伤及其以上结果的伤害行为。

  60、参见陈兴良:《互殴与防卫的界限》,载《法学》2015年第6期,第130页。

  61、参见广东省深圳市福田区人民法院刑事判决书(2015)深福法刑初字第271号。

  62、在本案中,法院认定被告人Pini的行为构成正当防卫,值得充分肯定。

  63、参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》2003年第1辑,法律出版社2003年版。

  64、类似案件请参见四川省营山县人民法院判决书刑事判决书(2016)川1322刑初191号;广西壮族自治区柳城县人民法院刑事判决书(2016)桂0222刑初247号。

  65、参见陈兴良:《规范刑法学(上册)》(第3版),中国人民大学出版社2013年版,第144页。

  66、由于司法实践的复杂性,在此无法逐一列举能够表明行为人存在斗殴意图的言行举止。但是,可以肯定的是,随身携带日常生活中常见的、可以用于打斗的工具(例如小刀具等)或者在受到人身威胁后准备一定的工具,不足以表明行为人有斗殴意图。相关案例请参见孙明亮故意伤害案、胡咏平故意伤害案等。相关分析请参见陈兴良:《互殴与防卫的界限》,载《法学》2015年第6期,第135-137页。

作者简介

姓名:邹兵建 工作单位:天津财经大学法学院

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