【中文摘要】本次案例报告均来源于华师大法学院2016级法硕的物权法期末作业。所选的均属常用条文，在物权总则选择三个条文，所有权、用益物权、担保物权分别一个条文。案例相对较少的条文是第21条以及第128条。

　　【中文关键字】案例报告；物权法

　　【全文】

　　一、第20条预告登记

　　预告登记担保的只是旨在实现物权变动的债法请求权。有法院认定，其具有准物权性质。

　　陈金玲诉三亚市凤凰岛发展有限公司公司商品房预售合同纠纷案，海南省三亚市中级人民法院（2016）琼02执异41号执行裁定书：

　　商品房预售的买受人所享有的权利分为两个阶段，在预售登记之前，仅只能基于买卖合同享有债权，买受人即使已经交付了房款，其享有的权利仍然只是一种合同债权，不能产生对抗第三人的效力；而在预售登记后则可视为享有对商品房的准物权，通过登记的方法予以公告，从而将物权的公式手段用于对债权的保护，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。只有通过预售的登记，买受人才能享有优先购买权、期待权、顺位物权。预售的房屋才能被赋予准物权的性质从而受到保护，产生对抗第三人的效力。

　　（一）不动产买卖合同登记备案与预告登记的性质不同

　　原告郭晓凌与被告威海市盛元房地产开发有限公司、第三人阮军鹏房屋买卖合同纠纷一案，威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初773号民事判决书：

　　商品房买卖预告登记与商品房买卖合同备案登记在权源与性质上不一样。依据《物权法》第二十条规定和《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定可知，商品房预售合同的登记备案是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为，只在行政程序上对预购人具有保护功能，不具有准物权的效力，对权利人也不具有准物权权利人的性质；而不动产物权交易的预告登记则不是行政管理行为，它源于买卖当事人双方的意思自治，是当事人借助法律制度和登记机关所实施的一种民事权利义务设置，是当事人对买卖债权附设的预期物权，这种预期权也是一种独占权和对世权，可以对抗来自不特定主体的物权主张。

　　同学指出，备案登记的方式是在商品房预售合同上加盖备案登记专用章，而不是将特定的权利人及其特定的权利写入登记簿。但预告登记是将预告登记人的特定权利计入登记薄的行为，可以产生排除后续物权处分行为，预告登记人可因此取得优先和对抗后续物权处分的效力。

　　（二）在建不动产的预告登记效力

　　厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷，最高人民法院（2015）民申字第766号民事裁定书：

　　在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。本案中，即使抵押人履行配合义务也不能办理房屋抵押登记，因为集体所有的宅基地使用权不能抵押，土地使用权和房屋分开抵押不符合我国现有的法律规定。

　　在本案中，最高人民法院的观点可以作出以下评述：

　　（1）在建房屋可以做预告登记，但是登记的标的仍然是未来建成的房屋：

　　（2）在建房屋的预告登记与一般的预告登记在效力上并无不同；

　　（3）当事人之间的抵押合同，就抵押合同而言，认定其与一般合同相同，均具有履行效力，其效力是抵押人有配合抵押权人完成抵押的义务，一旦违反，自然构成违约；

　　（4）宅基地使用权不能抵押的规定，在2015年12月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》以及《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》之后，发生重大变动。

　　（5）从该判决意见以及《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》来看，农村房屋的同样适用“地随房走”的规则。

　　（三）重点：一房二卖中的后手预告登记效力

　　从《物权法》第20条第1款第2句来看，一旦就不动产做了预告登记，则后面的物权变动均不可能实现。为防止此限制过于严苛，现时学说多认为，应限缩解释在排斥抵触处分，而不影响非抵触处分。在设想的一般案型中，在一房二卖时，出卖人与前手的不动产交易进行预告登记，基于不动产登记簿的效力，出卖人与后手自无可能另为预告登记或者登记。但在裁判实践的复杂性远超于此。

　　1.出卖人与前手先签合同，前手支付房款并占有，出卖人再与后手办理预告登记

　　罗翠荣与白太恩等商品房销售合同纠纷上诉案，吉林省吉林市中级人民法院 （2017）吉02民终2996号民事判决书：

　　罗翠荣和白太恩先后与嘉利成公司签订房屋预定协议和商品房买卖合同，两份合同均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均应认定为合法有效。嘉利成公司的行为属于“一房二卖”，该行为不但违反了诚信原则，而且同时损害了罗翠荣和白太恩的合法权益，也是引发本案的根本原因，为此应承担相应的民事责任。罗翠荣和白太恩在签订合同后分别以全款及按揭贷款的方式交付了购房款，履行了合同义务，均不存在违约行为。嘉利成公司为罗翠荣办理了进户手续并收取了进户费，将诉争房屋实际交付给罗翠荣。罗翠荣对诉争房屋进行了装修并居住至今，构成对房屋的合法占有。因此，白太恩要求罗翠荣腾迁没有事实及法律依据，无法得到支持。关于预告登记问题。本案中，虽然嘉利成公司为白太恩办理了商品房预告登记，但是从签订合同的时间看，罗翠荣先于白太恩与嘉利成公司签订合同并交付房款，故嘉利成公司将诉争房屋出售给罗翠荣的行为不属于上述法律规定的无效处分行为。目前，虽然诉争房屋尚未进行不动产登记，但因嘉利成公司已将房屋交付给罗翠荣且由罗翠荣实际占有使用，从而导致白太恩与嘉利成公司之间的合同不具备继续履行的条件，故白太恩关于嘉利成公司继续履行合同的请求无法得到支持。白太恩可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定另行向嘉利成公司主张权利。

　　评述：该案表面上是预告登记是否具有对抗其他交易的功能，本质上是已经进行预告登记的后手买受人（白太恩）向已经先行占有的前手（罗翠荣）主张原物返还请求权或占有返还请求权。

　　（1）就本条进行案例报告的同学有观点认为，只要后手进行预告登记，就应该比前手取得更高的保护，因此，应当支持后手的主张。但是，本人同意法官在本案中的判断，获得预告登记的后手不能取得对前手原物返还请求权或占有返还请求权。预告登记本质上为担保有关物权变动的请求权而作的登记，进行预告登记不能让后手取得物之所有权，而在本案中，后手也从来没有取得对房屋的占有。因此，后手并无主张权利的合法依据。相反，前手是从开发商处合法取得对房屋的占有，属于有权占有，对后手的主张享有阻却权利之抗辩。

　　（2）本案一审法院在一审的裁判理由中还引证了《买卖合同司法解释》第9条的规定。该该条在本案中并没有实际适用的余地。

　　（3）假如前手仅是签订了合同，而没有对房屋实现占有，则后手自然也没有主张腾房的必要。

　　2.出卖人与前手先签合同，前手占有房屋，出卖人再与后手办理预告登记

　　姜慧君（后手）与王洪涛（前手）、吉林市永发房地产开发有限公司（出卖人）房屋买卖合同纠纷，吉林市中级人民法院（2016）吉02民终第306号民事判决书：

　　王洪涛与永发公司间的商品房买卖合同的签订时间，在姜慧君办理预告登记之前，不应受到该预告登记的限制。尽管王洪涛实际入住该房屋发生在姜慧君的预告登记有效期内，但是，王洪涛是依照在先成立并生效的商品房买卖合同，依程序在永发公司办理的进户手续，对该房屋进行装修后实际入住的，由此可见，王洪涛的占有是基于预告登记前的合法有效的商品房买卖合同而发生的，故姜慧君的预告登记不能对抗王洪涛对该房屋的合法占有。关于姜慧君主张的一审将其列为被告属于主体错误的问题，因王洪涛的第三项诉讼请求为请求法院判令姜慧君办理的预购商品房预告登记不能对抗王洪涛与永发公司之间的房屋买卖关系，故其将姜慧君列为被告并无不当。

　　该案可作以下三点评述：

　　（1）本案的请求权明显与前案不同。本案是买受人向出卖人主张交付标的物的履行请求权，本质上并不是物权纠纷，而是一个合同履行的纠纷。

　　（2）既然是属于合同履行纠纷，《买卖合同司法解释》第9条已经确立了“先行受领交付>先行支付价款>依法成立在先的合同的买受人”的规则。该司法解释虽然属于合同履行请求权（债权），但是与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条、《物权法司法解释（一）》第6条关于特殊动产对抗效力的规定在价值判断上是一脉相承：出于维护生活稳定性，倾向于保护实际占有人的权利。因此，本案的前手已经先行受领出卖人的交付，并占有房屋，而后手仅是支付价款，按照《买卖合同司法解释》第9条确立的先后规则，应该判定前手的履行请求权优于后手的履行请求权。本人同意法院的判决。

　　（3）后手应基于出卖人履行不能，而主张解除买卖合同，并主张替代给付损害赔偿，要求出卖人赔偿履行利益。

　　（四）存疑：抵押权预告登记的优先受偿性

　　基于预告登记只是保全债权，并不发生物权效力，在抵押权的预告登记转化为本登记前，不具有优先受偿性。中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案，《最高人民法院公报》2014年第9期：

　　抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。

　　然而，在审判实践中，法官较多地突破前述限制，认定预告登记也有优先受偿性：

　　1.非因抵押权人的原因导致不能转化为本登记的，认定有优先受偿性

　　镇江市远达电器公司诉建设银行扬中支行预告登记抵押权确权纠纷案，镇江市中级人民法院（2011）镇商终字第183号民事判决书：

　　当事人在法律规定的三个月内向登记部门申请了正式抵押登记，只是因预告抵押登记的房屋在领取产权证后被法院查封而未能办理正式抵押登记，未能办理正式抵押登记的原因是申请人之外的原因，未办理正式登记的不利后果不应由申请人承担，所以应认定预告抵押登记仍然有效，预告抵押登记权人仍然具有优先受偿权。

　　2.抵押权人无过错，不能转化为本登记的，认定有优先受偿性

　　浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第809号民事裁定书：

　　本案《个人购房担保借款合同》第九条约定“本合同项下的贷款担保为抵押担保加阶段性保证担保”，杭州联合银行蒋村支行据此请求法院确认其对主债务人提供的房产享有抵押权，并由保证人报业绿城公司对主债务全额承担连带清偿责任。尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权，并无不当。

　　中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行诉陈凤英、芜湖首创房地产开发有限公司借款合同纠纷案，安徽省芜湖市中级人民法院 （2014）芜中民二终字第00465号民事判决书：

　　本案中，工行芜湖城建支行已办理抵押预告登记，享有对预告登记不动产的排他权，陈凤英、首创公司未经其同意，均不能依法有效处分案涉房产。在案涉房产取得产权证书后，工行芜湖城建支行即可办理正式抵押登记并行使物权。但由于案涉阳光半岛工程处于停工状态，办理正式抵押登记条件何时成就难以确定，工行芜湖城建支行基于抵押预告登记所享有权利的最终指向即行使抵押权将遥遥无期。而工程停工及无法办理产权证系开发商即首创公司的原因所致，并非工行芜湖城建支行的过错，亦非其主观愿望，若因首创公司的行为导致工行芜湖城建支行无法实际行使抵押权，而徒等条件成就时可以办理抵押登记，则不但让无过错方承担因对方过错造成的不利法律后果，而且也会使一项能够实现的权利始终处于悬空状态，此既与法律之精神相悖，亦与预告登记制度设立的目的不符，更让本案中的抵押预告登记失去其功能。况且，陈凤英、首创公司均同意工行芜湖城建支行行使优先受偿权的主张。故判决支持工行芜湖城建支行要求对预告登记的不动产行使优先受偿权，既与各方当事人的诉讼利益相符，不损害社会公共利益及其他第三人的合法权利，不违反预告登记制度设立的目的和作用，也维护了合法的金融债权。

　　类似案例还有，中国建设银行股份有限公司温州分行与浙江省温州市鹿城区房地产开发总公司借款合同纠纷上诉案，浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第929号民事判决书。

　　3.抵押权人无过错+抵押物具备流通条件，未转化为本登记，认定有优先受偿性

　　中国建设银行股份有限公司淳安支行等诉赵刚等金融借款合同纠纷案，浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初2048号民事判决书：

　　被告赵刚应按期向原告返还借款，因其逾期未还，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。案涉房屋已办理抵押权预告登记，虽然至今无法进行正式的抵押登记，但原因非基于抵押权人，抵押物也符合折价、拍卖、变卖等能够流通条件，故可赋予原告对该抵押物享有优先受偿权。被告巨龙公司按约应承担连带保证责任。

　　4.抵押人的过错，导致无法转化为本登记，认定有优先受偿性

　　审理法官在事后的案件评析中全面展开其说理，非常值得考量。中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟等借款合同纠纷上诉案，福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号民事判决书：

　　案涉恒宇国际2号楼18层03商务办公房产已完成初始登记，并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周文娟怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周文娟负有协助办理抵押登记的义务，恒宇房地产公司应督促其办理。二审法院确定被告周文娟应在30日内协助办理案涉房产抵押登记。购房人周文娟若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故二审法院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。

　　在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：

　　其一，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，周文娟虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周文娟财产，客观上应作为周文娟责任财产进行处置。

　　其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。

　　其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。

　　其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告”的规定，债权人建行城北支行有权处分购房人周文娟于商品房买卖合同项下的合同权利，而周文娟取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。

　　综上，案涉商品房已具备物权登记条件，但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据物权法第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，二审法院依法确认债权人建行城北支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

　　由上述判决可以得出一个结论：抵押权预告登记+非因抵押权人过错=抵押权的本登记。就该项结论的利益衡量与内在机理，仍需进一步阐述。