内容提要：立法机关与行政机关在立法上的权限分配是一个经典课题，不同的宪法体制可能有不同的解答。在行政机关缺乏民主正当性、且定位为立法机关的执行机关时，不宜承认其可以直接依据宪法制定法规范。法律的法规创造力原则主张，凡含有法规(法律事项)者，均由法律创造。随着立法机关地位的强化，法律事项的范围也在扩大，法规的界定亦随之扩张。从我国宪法而言，应将一般性规范作为判断法律事项的标准。国务院只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规，或者在法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规。如此，方能在人大制度之下理顺法律与行政立法之间的关系，维护发端于人民主权的自上而下的法秩序。

　　关键词：行政法规 行政立法 民主正当性 一般性规范

   作者简介：王贵松，中国人民大学法学院教授，法学博士。

　　对于行政立法与议会立法之间的权限分配、对于行政立法是否需要以法律为根据，学理上聚讼纷纷。“法律的法规创造力”原则不仅关涉法律、法规等基础概念的理解，更关乎立法机关与行政机关之间的权限分配，包含着在立法与行政关系中对分权与民主的理解方式。该原理在人大立法权相对孱弱的当下中国、特别是对于理解宪法第89条第1项的“根据宪法和法律”制定行政法规、对于在行政立法日益扩张的背景下维护法秩序的统一性和民主性而言，具有强烈的现实意义。

　　一、法律的法规创造力原则的内涵与价值

　　德国行政法学之父奥托?迈耶认为，合宪性法律的最重要特征在于法律的内在拘束力，亦即在法规中宣告拘束的能力。所谓法律的法规创造力(Rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes)，是指一切法规均应由法律来创造。其中，所谓法规(Rechtssatz)，是指由一般性标准显示构成要件，对符合构成要件的所有人就什么是法所作的规定。依据宪法，它现在是仅由议会发布的法律的特有能力。国家意志的其他表现形式在性质上本来并不具有创造法规的能力。

　　在迈耶的理论中，法律的法规创造力与法律保留相互独立。迈耶对两个原则的区分是以其对立法与行政的区别、进而是以命令(行政立法)与处分的区别为背景的。迈耶理解的立法是抽象的一般性规范，而行政则是具体的个别处理；前者体现为法律，后者体现为行政行为。法律的法规创造力适用于一般性规范，法律保留适用于行政的个别行为。法规均由法律创造，而行政却只有侵害私人的自由和财产时才需要法律的依据。另外，对行政立法的授权不同于对行政行为的授权。赋予行政立法的权限是法律的特别之力的产物。行政立法相对于行政行为在数量上并非多数，但从法治国的观点等来看，行政立法是行政行为的上级。对行政立法的授权优先，能通过行政立法进行规范时，不允许作出行政行为。也就是说，在一般性规范得到遵守时，即不必作出个别处理，“垂法而治”。在防止对私人权益的侵害、不委诸行政权的专断而谋求立法权的判断上，法律的法规创造力和法律保留是共通的。但前者让裁判规范的创设由立法权垄断，同时在委任的范围内让行政权制定的规范也成为裁判规范；而在法律保留原则下，得到授权的行政活动并不会成为裁判规范，而仅为根据法规进行审查的对象。另外，这两个原则在各国宪法上也有分别不同的表现。

　　权力分立和民主原则，要求由国会来创制一般性规范，而这一般性规范的体现形式就是法律。法律中不仅含有民主正当性，还因为经过审议程序而具有妥当性，更因为其一般性和安定性而让人能具有预见可能性。法律的法规创造力原则肯定了议会的立法权，而法规的一般性既为立法权的行使提供正当性，但同时也构成了对议会立法权的约束。