【摘要】 在民法典正在编纂的背景下，必须思考商行为的体系定位和规范表达问题。对于这一问题的处理，不仅需要体系结构视角的反思，而且需要历史变迁维度的考察。对于商行为的历史变迁考察有助于理解其发生基础、发展逻辑、演变趋势，也有益于处理民法典体系下商行为的规范设置问题。商行为制度在19世纪大陆法系国家商法法典化之前并未得以建构，而是在法典化时期才充分发展，商法由“商人法”转变为“商行为法”，商行为成为商法体系建构的核心概念并决定着商法典的适用范围；20世纪商行为制度面临理论挑战和制度危机，商法体系建构不再以商行为为核心，商法由“商行为法”回归到“商人法”或调整为“企业法”。我国民法典编纂过程中必须充分重视商行为的特殊性，但也必须考虑私法立法传统和既有法律体系的制约，选择适应经济社会发展需要的商行为法律规范模式。

　　【中文关键词】 商行为；民法典编纂；民商合一；民商分立　　

　　在民法典正在编纂的背景下，学界对于民法典中商法规范如何加以“表达”的问题进行了深入的探讨。[1]对于这一问题的思考，不应限于民法典如何“吸纳”商法规范这一技术性问题，而是应对民法典体系下民法和商法的关系做更为深入的批判性反思。就商行为的制度安排而言，学者们着眼于商行为的特殊性，探讨了民法典体系下特别是民法总则中应当如何安排其体系位置等问题。在商法学者们看来，需要充分考虑商行为在主体、效力、形式、内容、解释和时效等方面的特殊性，并且根据这些特殊性的要求作出相应的规范安排。换言之，在立法形式层面必须通过特殊的规范安排突出商行为和一般法律行为的差异。目前立法机构公布的《民法总则(草案)》在这方面则存在很多不足，没有充分考虑到商行为的特殊性，不利于商事法律关系的规范和调整。在此背景下，学者们认为应当通过制定商法通则或商法典引入商行为制度，突出其功能上的重要性和体系上的差异性。[2]需要承认，从提升商法立法科学性和体系性的角度来看，这些建议具有重要的参考价值。我国民法典的编纂确实应当充分考虑当下经济社会发展状况并完善相应制度建构，特别是在私法关系已经普遍商法化的现实背景下，其应具有更强的“商法品格”，而不能固守传统私法制度体系的框架。

　　但是，在现代私法体系下是否还存在商行为制度的发展空间，商行为制度的建构如何与中国民商立法的既有现状和历史传统相兼容，商行为和法律行为的关系在民法典体系下又应如何处理等等，这些问题的解答可能需要更为深入的思考。[3]实际上，对于商行为的理解不仅需要体系结构视角的反思，而且更有必要回归历史发展维度的考察。对于商行为制度的历史变迁分析有助于理解其产生条件、体系结构、制度功能、发展趋势等问题，也能有助于解答上述疑难争议问题。更为重要的是，对于我国民法典编纂中应当如何妥当处理商行为规范表达的问题，这种“知识考古学”意义上的批判分析也许能够提供一定参考。

　　一　商行为制度的雏形

　　商法起源于中世纪11世纪和12世纪的地中海沿岸区域。[4]在商法的早期发展阶段，商人们在商业实践中并没有使用商行为这一概念，商法体系中也不存在相应的制度建构。但是，这并不意味着中世纪商法中不存在调整商事交易的特殊行为规则。

　　中世纪商法本质上属于“商人法”，由商人们创造并且仅适用于商人之间，其主要是围绕商人的资格管理、商业交易、权利保护、争议解决等内容而展开，也是商人法庭处理商人之间商事争议的主要依据。中世纪商法中虽然也存在较多的商人管理性规范(如商人资格、商人登记、商事账簿、商品价格、生产数量、同业竞争等方面的管制)，但就其本质而言主要是确认并维护商人在商事交易方面的垄断地位和特殊权利，因此中世纪商法也被视为商人的“特权法”。在此背景下，中世纪商法的制度建构主要是围绕商人权利保护加以展开，特别是对于地中海沿岸城市共和国的商法而言，它们的城市章程主要在于确认行会和商人的特殊地位并对其不当行为加以规制，而习惯法、裁判法等法源形式也以保护商人权利为主要内容。[5]

　　值得注意的是，为了充分保护商人的利益，中世纪商法在合同法律规则方面也作出了一些倾斜性保护的制度安排，这些合同法律规则在一定程度上可以视为商行为制度的雏形。

　　中世纪商法中的合同法规则大部分沿袭罗马法，但其本身却在一定程度上重构了合同法规则的理论基础和制度体系。在罗马法时代，合同主要被视为取得财产的方式，其本身并不具有独立的功能。除了合同之外，财产的取得往往还需要具备其他功能要件。在中世纪时期，商人们赋予合同独立的功能，使其成为了营利的工具，合同在商事交易中占据着最为重要的地位。商人们主要是通过缔结买卖合同将货物买进再售出，进而获取相应商业利润。就如著名历史学家洛佩兹(Roberto Sabatino Lopez)所说：“在商业发展历程中，商事合同的发展具有决定性的重要性，如同技术和工具的进步在农业史中发挥的重要性一样。”[6]合同形式对于合同成立和合同效力不再有决定性影响，商人原则上可以自由选择合同缔结形式。买卖、互易、保管等传统合同类型的法律规则也因为商事交易实践需要得到丰富发展。此外，合同的具体类型也得到了扩展，特别是随着不同地域之间商业贸易的发展，海洋运输合同、陆上运输合同以及相应的保险合同、借贷合同等制度规范也得到了充分完善。[7]

　　中世纪商法也改变了传统罗马法侧重债务人利益的立场，转而强调债权人利益的保护，并在很多方面调整了原有的法律规则安排。例如，债务人在债务发生之后必须立即给付，而不能从法官那里获得罗马法体系下的履行宽限期；债务人必须以金钱支付，而不能采取罗马法体系下允许的必要代物清偿；债务人对于货款迟延支付必须支付相应利息。[8]这些制度安排有利于商人利益的保护，能够促进商事交易的高效进行。

　　就具体法律制度安排而言，中世纪商法对于合同法律规则的调整实际上凸显了商事交易的特殊性，也突出了在商事交易行为规制方面建构独特性规则的必要性。但是，由于中世纪商法本身属于商人的自治法，商法规则的建构主要是通过习惯法、裁判法等而形成的。这种法源建构机制很难具有体系化和功能化的建构能力，因而在很长的时间之内商行为雏形规则只能以碎片化的形式存在。例如，被称为现代商法之父的斯特拉卡(Benvenuto Stracca)曾尝试按照罗马法的观念方法对中世纪商法规则进行体系梳理，但在其1553年所著的“De Mercatura sive de Mercatore”一书中，第五部分“商事合同编”也仅包括委托、抵押、保险三种类型，全书中也没有出现“商行为”的相关表述。

　　这种局面一直延续到君主国时期。君主国时期的商法依然保持着商人特权法的属性，商法规则体系以商人权利保护为主要任务，对于商行为本身也没有提供独特性规范。在重商主义思潮盛行的背景下，君主权力逐渐介入到商法的立法和司法之中，传统商人行会的影响力在一定程度上有所减弱。就商人行为的管制而言，这一时期的商法体系将商人的行会注册、账簿置备、书面合同、合同登记、避免破产欺诈等诸多义务加以成文化，强化了对于商人营业行为的管理，使其自身呈现出一定的“公法化”倾向。[9]而就商事交易的私法规则特别是商行为法律规则而言，君主国时期的商法体系并未有太多制度创新。以这一时期最为著名的1673年法国商事条例为例，其中并无专门规定商行为的章节，调整商人交易行为的规范本身数量较少且分布较为分散。[10]另外值得注意的是，从中世纪商法诞生之初到法国商法典颁布之前，商人法庭和商事法院的案件受理标准原则上是以商人身份作为判断要件，但从路易十四时期开始，商事法院的受理范围不限于行会登记商人之间的商事争议，未登记商人之间的商事纠纷也可以由商事法院加以裁判。在此背景下，争议行为是否具有商行为的性质就成为了商事法院决定是否受理的重要参考因素。[11]