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对抗抑或证据:专家辅助人功能的重新审视 ——兼论最高法院审理“奇虎360诉腾讯”案
2016年12月19日 17:38 来源:《证据科学》 作者:郭华 字号

内容摘要:最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”不正当竞争案因“滥用市场支配地位”的专业问题在法庭上表述为“专家证人”,而在判决书中却又表述为“专家辅助人”,致使其功能是协助当事人质疑鉴定意见还是协作当事人提供证据的“专家证人”模糊不清。从制度设置的目的来看,它与鉴定制度不存在交叉或者重叠,也非是一种与鉴定制度并行或者涵盖鉴定制度的专家证人制度,仅仅作为鉴定制度在专业问题不能满足诉讼需要的补充,是代表申请出庭一方对专业问题表达的意见,其解释与说明不是证据制度意义上的证据。18)江苏省高级人民法院《关于开展资源环境案件“三审合一”集中审判的若个意见》在“专家证人和人民陪审员制度”中规定:“对于资源环境案件中所涉及的专业技术问题,当事人可以向人民法院申请专家证人出庭,就专业技术性问题进行说明,接受法庭和当事人询问。

关键词:当事人;专家证人;民事诉讼法;最高法院;制度;鉴定;法庭;辅助;证据;意见

作者简介:

  内容提要:我国《民事诉讼法》对“有专门知识的人”的规定相当简疏,致使理论与实践在“专家辅助人”抑或“专家证人”称谓上左右摇摆。最高法院在审理“奇虎360诉腾讯”不正当竞争案因“滥用市场支配地位”的专业问题在法庭上表述为“专家证人”,而在判决书中却又表述为“专家辅助人”,致使其功能是协助当事人质疑鉴定意见还是协作当事人提供证据的“专家证人”模糊不清。由于最高法院的解释在用语上的混用,加剧了司法实践在此问题上的任意性以及最高法院作为最高司法机关在此的权威性危机。最高法院有必要对“有专门知识的人”应统一为专家辅助人并强调其程序对抗功能,以维护法律适用的严肃性。

  关 键 词:有专门知识的人/专家证人/专家辅助人

  作者简介:郭华,中央财经大学法学院,北京 100081 郭华,中央财经大学法学院教授。

 

  广东高级法院对“奇虎360诉腾讯”不正当竞争案作出一审判决后,奇虎360因败诉而向最高法院提起上诉。最高法院不仅公开开庭审理了此案,还采用了富有现代科技气息的电视直播、广播连线、网络直播等“全媒体”形式直播庭审。最高法院开庭对此案的直播折射出对“互联网反不正当竞争第一案”的特别重视与审判公开的努力。此案在审理过程中不仅为中外专家作为“有专门知识的人”在法庭上就专业问题进行激烈地对阵提供了空间,①而且还将一审法院称为的“专家辅助人”②在法庭上直接改称“专家证人”,③并要求出庭的专家签订如实作证的具结书。④该案的审理不仅引起社会公众的瞩目,在程序操作上也引起学者的特别关注,庭审的示范效应在一定程度上不亚于最高法院发布的案例指导。然而,一审与二审对专家辅助人与专家证人称谓的来回变动,⑤不仅凸显“有专门知识的人”功能在司法实践中的捉摸不定,也反映出其诉讼角色抑或诉讼地位在理论上的模糊。将这些问题聚集起来可以发现,在此问题上存在以下疑问:最高法院在“有专门知识的人”称谓上为何摇摆不定,其背后承载着何种“知识对策”?最高法院在开庭前要求专家签订如实作证的具结书将其作为了何种诉讼角色,专家非自愿地被最高法院强行签署具结书是否影响其诉讼地位?专家在法庭上针对鉴定人质证意见和对专业问题提出意见是否存在本质上的不同,如果存在不同,是否会反制其实践中的诉讼角色扮演,对庭审中的证据调查程序有何影响?⑥2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释[2012]5号)第12条、第13条均未将出庭专家明确为“专家证人”,⑦最高法院释义《民事诉讼法》第79条“有专门知识的人”时也仅仅强调“确立了我国民事诉讼中鉴定人与专家辅助人并存的‘双层’专家证据制度,”⑧此制度“不是专家证人而是诉讼辅助人”。⑨在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)(以下简称《民事诉讼法司法解释》)中又将专家出庭的陈述规定为“视为当事人的陈述”。本文针对《民事诉讼法》第79条⑩的规定与相关司法解释,结合上述案例中发现的问题,拟对以上疑问进行探讨并提出一些拙见,以飨大家。

  一、出庭专家的功能:理论解释与司法实践的断裂

  在我国司法实践中,作为不同于鉴定人的“有专门知识的人”以专家身份在我国法庭上出现可追溯到1998年福建省福州市中级法院审理的“IP电话案”。(11)当时的司法实践之所以要求这种专家出庭,源于1998年民事审判方式的改革。(12)在民事审判方式改革过程中,“有些地方法院的法官不断提出,在对鉴定意见质证时,由于当事人和诉讼代理人不具备相应的专业知识,致使在此方面的质证活动难以充分有效地展开,而由各自申请‘专家’,出庭协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证,能够取得很好的效果。因此,他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来,以解决审判实践中有关鉴定意见质证困难的问题。”(13)为此,最高法院在2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)中对此作出了规定。该规定第61条第1款规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。”理论界对此解读为,“从我国审判实践出发,在吸收和借鉴英美法系专家证人和大陆法系技术顾问等制度相关内容的基础上,创设了我国的专家辅助人制度。”(14)尽管最高法院对规定的“有专门知识的人”在适用解释中称为“诉讼辅助人”,(15)而“就案件的专门性问题进行说明”的实质是替代鉴定人对“专门性问题”提出专家意见,以至于在实践中和理论上不乏有学者将其称之“专家证人”。这种对专门性问题提出意见,与鉴定人提出的鉴定意见没有本质区别,这种专家辅助人实质上扮演专家证人的角色。例如,2008年6月5日,《国家知识产权战略纲要》第46条要求,“要针对知识产权案件专业性强等特点,建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度。”2011年4月12日,最高人民法院《关于印发〈中国法院知识产权司法保护状况(2010年)〉的通知》(法[2011]154号)指出:“上海、江苏、青海、河北、浙江、广西、山西等地高级人民法院积极探索建立和完善案件技术事实查明机制,建立技术专家咨询库,试行专家陪审员和专家证人制度。”(16)最高法院在不同文件中对当事人申请出庭的“有专门知识的人”术语的不同表述,使得各地法院基于自己审理案件的便利与喜好对这种专家采取不同的称谓。如2012年4月18日四川省高级人民法院《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定(试行)》;(17)2012年新疆维吾尔自治区高级人民法院《知识产权司法保护专家证人工作规程》;2013年江苏省高级人民法院《关于开展资源环境案件“三审合一”集中审判的若个意见》也规定了专家证人。(18)理论上的解释与司法实践中做法渐行渐远,导致了这一制度在具体实施过程中我行我素,法律制度应有的权威得不到司法实践的维护,其危害性是可想而知的。

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