作者简介：

　　陈兵，法学博士，吉林大学法学院副教授，博士生导师，首尔国立大学亚太法律研究所客座研究员，法学博士后研究人员。

　　原发信息：

　　《兰州学刊》2016年第20161期 第127-138页

　　内容提要：

　　依法治国的核心是依宪治国。依宪治国首先要尊重宪法权威，有效推动宪法实施，宪法的生命即在于实施。美国司法审查制度作为一种宪法实施方式，虽然在世界范围内产生了重大影响，但是其他国家并未能按照其模式建立适宜本国国情的宪法实施机制。通过考察美国司法审查制度生成的自然法思想基础、宪法政治基础以及司法实践基础，认为司法审查制度作为美国的宪法实施方法和机制，是美国宪法政治制度与人文自然环境等多方面因素相互作用的结果，是源于并适于美国国家和社会特有的一种制度安排和价值选择。我国在推动宪法实施的过程中，可通过重点关注和解决宪法实施的文化传统、宪法实施的政治基础以及宪法实施的法治经验三个方面的问题，有效建立和发展适合本国国情的宪法实施方法和机制。

　　关 键 词：

　　司法审查/历史基础/依宪治国/政治基础/法治经验

　　标题注释：

　　中国博士后科学基金第七批特别资助项目(项目编号：2014T70274)；中国博士后科学基金第53批面上资助项目(项目编号：2013M530962)；教育部人文社会科学青年项目(项目编号：10YJC820003)；受到吉林大学首届“优秀青年教师培养计划(重点阶段)”和韩国高等教育财团“国际交流学者项目”的资助。

　　一、问题提出

　　2014年在新中国法治建设进程中注定是不平凡的一年，它标志着中华民族全面推进依法治国伟大事业的纵深发展。中国共产党首次以中央委员会全体会议专门会议的规格审议并通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出为全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国，①坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，②其核心就是要在法治实施、法治监督、法治保障等各方面工作中坚决维护宪法法律权威，牢固树立维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现的观念，全面贯彻实施宪法。

　　事实上，早在2002年12月4日，时任中共中央总书记的胡锦涛同志在首都各界纪念宪法公布施行20周年大会上发表讲话强调：实行依法治国的基本方略，首先要全面贯彻实施宪法。③2004年9月15日，胡锦涛同志在首都各界纪念全国人民代表大会成立50周年大会上明确指出：依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。④2012年12月4日，习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上再次阐述：依法治国首先是依宪治国；依法执政关键是依宪执政。⑤可见，推进依法治国，最根本的就是依宪治国，依宪治国是依法治国的基础和保障，如果一个国家连宪法都不遵守，那么它将必然无法实现依法治国。

　　在中国“依宪治国”是指全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。⑥然而，不容回避的是，怎样保障宪法实施、维护宪法尊严、树立宪法权威，仍是困扰当下中国全面推进依法治国的重大理论与实践问题。正如，习近平总书记强调指出的“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”⑦

　　宪法实施是相对宪法制定而言的概念，是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制。宪法实施是很广义、宽泛的宏观概念，它包括通过立法使宪法法律化，行政机关执行宪法，司法机关司行宪法等。宪法实施的具体机制包括宪法监督及宪法解释，或者是违宪审查和宪法诉讼等。⑧其中违宪审查通常亦称为司法审查，该类制度作为一项基本的宪法实施方式，是司法机关司行宪法的一种具体进路，其理论与实践构成了现代西方法治图景的重要场景，影响了世界范围内现代法治建设与发展的格局，尤其是对那些接受西方法治理念观照的后发国家和地区产生了重大影响。

　　追溯以司法审查制度来推动宪法实施的历史，一般都会溯及1803年发生在美国的“马伯里诉麦迪逊案”(Marbury v.Madison)，该案被认为是现代司法审查制度确立的经典，在美国宪法司法化，乃至世界宪政发展史上扮演了重要的角色，淋漓尽致地展现了宪法与司法的关系。⑨正如，美国著名法律史学家伯纳德·施瓦茨所指出的：“实际上没有司法审查就没有宪法，司法审查是宪法结构中必不可少的东西。”⑩研究美国司法颇负盛名的学者亨利·亚伯拉罕也指出：“司法审查系任何法院拥有终局的权力来宣告任何法律、任何基于法律的公务行为及任何其他由公务员所为，而被认为与宪法有所抵触的行为，皆因违宪而无法据以执行”。(11)

　　然而，此类宪法实施的具体方式为什么在当下中国，法治国家、法治政府、法治社会的建立过程中不易确立，甚或不再提及，是一种简单地基于意识形态法学思维的考虑，还是一种有着深刻历史原因和现实社会考量的结果？为此，笔者试图通过对美国司法审查制度(12)生成过程的深入探讨，挖掘其发生的社会土壤和历史环境，梳理其过程，总结其历史经验，从中对照我国当下宪法与司法的关系，分析宪法司法化(13)在我国现阶段社会转型过程中，是否具有可行性，即便行不通，也要给出相应解释，而非基于政治体制与社会环境的差异简单地或草率地予以回应，这会使得我们丧失基于历史传统和本土经验做出有力回应的机会。换言之，本来可以通过历史传统和本土经验的区分，来阐释宪法司法化在我国现阶段并不合适的主张，且这种解释相对较为牢靠，却选择了另外一种让彼此觉得有些牵强的解释路径和方法，反倒显出一种狭隘与不自信。事实上，中国论者可以更加开放一点，通过考察宪法司法化的生成基础与过程，自信地给出为什么在我国建立美国式的司法审查制度的不可行性的合理解释。

　　人类社会演进的经验显示，任何一项具有长久生命力的制度最终被选择和确立绝非一种偶然。(14)实际上，早在其被制度化以前就已存在，并且取得了其所存在并为之服务的社会共同体的广泛认可与遵守，其后来的发展都是建立在较为牢固的历史基础之上。事实上，20世纪以来，尽管几乎每个西欧国家都曾经甚至不止一次地试图引进美国的司法审查制度，但是没有一个国家建立了美国式的司法审查，相反倒是出现了一种欧洲式的司法审查。(15)从这一层面上言，美国司法审查制度的建立及其发展有其自有的历史基础和演进轨迹，其历史性和民族性不容忽视，也不应忽视，以至于我们需要清晰地梳理脉络，把握关键线索，从理论上系统化地总结美国司法审查制度生成的历史基础。为此，笔者拟从司法审查制度的思想渊源、政治基础以及实践基础三个层面予以考察。