作者简介：

　　陈伟，西南政法大学法学院教授，博士生导师。

　　原文出处：

　　《法商研究》(武汉)2016年第20161期第74-81页

　　内容提要：

　　自首与立功规范性条件的交叉性，加之刑事案件与刑法罪名的复杂性，导致自首与立功在人民法院审判个案的刑罚裁量活动中存在竞合情形。在现有的刑罚适用过程中，自首与立功作为对被告人有利的法定量刑情节，不能通过对自首的优先适用而绝对排斥对立功情节的认定。作为有利于被告人的量刑情节，自首与立功仍然存在“择一性”或者“并合性”适用的理论基础，应当根据行为人的量刑个数和有利于被告的刑事司法原则予以审慎处理。这既是尊重人权的体现，也是严守宽严相济刑事政策的体现。

　　关 键 词：

　　自首/立功/竞合

　　标题注释：

　　中央财政支持地方高校建设资助项目；国家社会科学基金青年项目(12CFX035)。

　　自首制度规定在1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第67条，立功制度规定在1997年《刑法》第68条。从现行法律的规定看，自首与立功制度的规定总体上都比较简单明了，在一般情形下对各自的认定并不存在太多的争议。但是，由于自首与立功存在法律规范层面的竞合关系，因此具体到人民法院审判的个案中，就必然导致审判人员在具体裁量刑罚时，对行为人的行为是认定立功还是认定自首往往感到比较棘手。①鉴此，笔者拟对自首与立功竞合时该如何认定问题作些探讨，期望对审判机关正确量刑有所裨益。

　　一、自首与立功发生竞合的现实情形

　　在一般情形下，由于自首与立功的成立条件具有独立性，致使二者在认定时并不会发生竞合，因此其界限相对来说是清楚的。但是，由于特别自首的存在，加之刑法分则规定的罪名比较复杂，因此导致自首与立功难免存在某种程度的交叉关系。一般而言，一旦出现这样的情形，就会给具体量刑的刑事审判人员带来疑虑，从而成为正确量刑的现实障碍。笔者认为，要合理解决这一问题，必须先对自首与立功可能发生竞合的情形作一梳理。

　　(一)对向行为存在时发生竞合的情形

　　对向行为是指犯罪行为的成立除行为人自身实施了行为之外，还必须以相对方的行为为存在前提的情形。②在我国的罪名体系中，最典型的对向行为就是受贿与行贿、重婚与相婚，缺少其中任何一方的积极参与，另一方的行为就根本没有办法实施，最终也不可能构成犯罪。由于对向行为在构造上具有特殊性，因此行为人在陈述自己的犯罪行为时必然会对他人的犯罪行为作附带性的供述。例如，行为人犯受贿罪，其在自首的过程中，一般都会如实供述自己的受贿行为，会对行贿人的行贿行为进行“检举揭发”。此时，站在受贿人的立场上看，其行为属于自首；而站在被揭发者的立场上看，其行为又属于立功。因此，在这一特定场合，对行为人的行为究竟是认定为自首还是认定为立功，或者将同时予以认定，需要审判人员在经过理性的思考之后作出抉择。

　　(二)连累行为存在时发生竞合的情形

　　连累行为主要存在于连累犯中。连累犯，是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，仍然以各种形式予以帮助、依法应受处罚的行为。③1997年《刑法》总则未对连累犯加以规定，1997年《刑法》分则第310条、第312条、第349条、第379条、第417条规定的窝藏、包庇罪，隐藏掩饰犯罪所得及其收益罪等均属具有连累犯特征的犯罪。在司法实践中，连累犯自首、立功竞合的情形主要有两种：(1)连累犯对其帮助的先前犯罪人犯罪行为的交代；(2)接受帮助的先前犯罪人检举、揭发连累犯的行为。例如，犯罪分子李某因犯故意伤害罪主动到公安机关自首，在被羁押期间又主动交代其还有窝藏抢劫犯的事实，后经司法机关查证属实。又如，犯罪分子张某因犯盗窃罪到司法机关自首，在侦查过程中又主动交代其朋友黄某有积极为其实施掩饰、隐瞒盗窃所得赃物的行为。在上述案件中，由于连累犯自身具有特殊性，这就出现如下问题：李某交代其窝藏行为是否构成特别自首？同时，李某检举揭发他人抢劫的行为是否成立立功？张某的行为能否同时成立自首和立功？

　　(三)实行行为过限时发生竞合的情形

　　实行行为过限，是指在共同犯罪的过程中，部分行为人超出共同犯罪故意的范围在共同犯罪的基础上实施额外行为的情形。由于存在实行过限行为，共同犯罪人最终被定的罪名可能并不一样，因此从刑法分则的罪名体系看，共同犯罪人实施的犯罪行为就有差异性。例如，行为人甲与乙共谋实施盗窃行为，然而乙除实施了盗窃行为外还对被害人实施了奸淫行为。又如，行为人甲教唆乙实施伤害行为，乙在实行犯罪的过程中实施了杀人行为。再如，行为人甲与乙商量一起实施盗窃，甲在外望风，乙到被害人家盗窃，乙在盗窃的过程中发现主人在家，为排除主人的反抗而当场使用了暴力。

　　关于实行过限的行为，有一部分是完全超出共同犯罪的行为，属于质的过限，有一部分是在共同犯罪基础上的延伸，属于量的过限。④由于质的过限不在共同犯罪的范围内，因此行为人对此类行为的检举揭发应成立立功。但是，对于量的过限行为，如果行为人予以积极揭发的究竟是成立自首还是成立立功则存在疑问。

　　(四)揭发同案犯时发生竞合的情形

　　对揭发同案犯行为性质的认定，最高人民法院《关于办理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》作了明确的规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”。⑤在司法实践中，如果行为人检举揭发他人的犯罪事实事后又主动供述自己参与了这一犯罪的，那么究竟是认定为自首还是认定为立功就成为一个问题。例如，黄某因涉嫌盗窃被刑事拘留，在侦查的过程中，黄某主动检举揭发本村的李某和孙某曾实施抢劫行为，根据黄某提供的线索顺利抓获李某和孙某。在未审讯前，黄某又承认自己也参与了该抢劫犯罪，后经查证属实。在本案中，黄某有检举揭发同案犯从而使案件得以顺利侦破的行为，其立功性表现得较为突出。同时，黄某又有向司法机关如实供述其本人未被掌握的其他罪行的事实，也符合特别自首的认定标准。⑥在上述竞合情形下，对其自首与立功行为究竟该如何认定仍然需要进行科学的考量。

　　(五)规劝同案犯归案时发生竞合的情形

　　行为人在案发后，既没有检举揭发同案犯，又没有提供线索并帮助司法机关积极抓获其他犯罪嫌疑人，而是规劝同案犯到司法机关投案自首。例如，洪某在聚众斗殴后主动到司法机关自首，后被取保候审，在取保候审期间，应司法机关的要求积极规劝其他同案犯到司法机关投案，其他犯罪嫌疑人在其规劝下陆续到司法机关自首。此时，洪某因具有自动投案、如实供述的行为而成立自首；与此同时，洪某又因具有规劝同案犯积极到案的行为，而让司法机关顺利地使其他犯罪嫌疑人认罪伏法，因而又具有立功表现。

　　(六)自首后又有立功表现的情形

　　行为人犯罪后主动到司法机关投案并如实供述自己的罪行，后在刑事诉讼过程中又有立功表现。例如，行为人鲁某因涉嫌犯故意伤害罪而主动到司法机关自首，在被审讯的过程中，其又检举揭发他人有故意杀人行为并积极提供线索使公安机关得以顺利侦破案件。此时，行为人鲁某既有自首的行为，又有立功的行为。但是，事后查明鲁某检举揭发他人有故意杀人行为虽然属实，但是因为他人的行为属于正当防卫而被免于追究刑事责任。此时对鲁某的上述行为究竟该如何认定同样存在疑问。