作者简介：

　　魏汉涛(1973- )，男，昆明理工大学法学院副教授，博士，主要从事外国刑法，中国刑法研究。昆明 650500

　　原文出处：

　　《昆明理工大学学报：社会科学版》2016年第20161期 第44-51页

　　内容提要：

　　自《刑法》将“谋取不正当利益”作为行贿罪成立的必备要件以来，对该要件的解读就一直存在分歧，有关该要件的存废之争就一直没有停息。如果不区分主动行贿与被动行贿，一味地扩大解释就会走进误区，无论主张保留还是废除都是偏见。加大对行贿的打击是反腐的方向之一，区分主动行贿与被动行贿规制行贿行为，是宽严相济的刑事政策的要求，将成为应然的立法选择。在主动行贿中应取消“谋取不正当利益”，在被动行贿中应保留“谋取不正当利益”，并应对其作限制解释。

　　Since the "Penal Code" regarded "seeking illegitimate interests" as a necessary element of bribery crime,scholars have disputed whether "seeking illegitimate interests" should be kept or repealed.If we do not distinguish between active bribery and passive bribery,we will be led into misunderstanding only to blindly interpret this element.Similarly,it is prejudice whether to advocate retention or to repeal it.To distinct between active bribery and passive bribery when we regulate bribery will become an inevitable choice in legislation."Seeking illegitimate interests" should be canceled in active bribery,and it should be retained in passive bribery.In addition,we should adopt restrictions explanation to "seeking illegitimate interests".

　　关 键 词：

　　行贿罪/谋取不正当利益/存废之争/主动行贿/被动行贿/bribery crime/seeking illegitimate interests/disputes on retention or repeal/active bribery/passive bribery

　　标题注释：

　　国家社会科学基金重点项目“现代风险的治理与非传统安全的刑法保障”(13AFX011)。

　　反腐是十八大以来的关键词之一，老百姓对党和国家的“反腐风暴”拍手称快。我国《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据该规定，“谋取不正当利益”是行贿罪成立与否的核心要件，而刑法学界对此要件的性质众说纷纭，对此要件的存废也各执一词。在司法实践中，在主动行贿的场合，“谋取不正当利益”被视为主观要件，行贿时只要有这个目的即可构成行贿罪；在被动行贿的场合，“谋取不正当利益”变成了客观要件，要求实际谋取到不正当利益才能构成行贿罪[1]。一个要件，一会儿是主观要件，一会儿是客观要件，飘拂不定，本身就值得怀疑。在腐败行为中，行贿和受贿是一对“鸳鸯”，因而反腐工作不仅要重视受贿，也要重视行贿。鉴于此，本文结合“谋取不正当利益”的性质及当前的司法困境，对“谋取不正当利益”的去留问题谈谈自己的浅见，希望能引起立法机关的注意。

　　一、“谋取不正当利益”的解读与误区

　　“谋取不正当利益”本身是一个外延不很清晰的概念，如何廓清它的界限是1997年新刑法颁布后最高司法机关努力的工作之一，也是刑法学界热烈探讨的话题之一。

　　(一)司法解释对“谋取不当利益”的不同解读

　　在1997年修订《刑法》的过程中，对是否应将“谋取不正当利益”作为行贿罪的必备要件，存在较大的争议。最后，1997年《刑法》采纳了“谋取不正当利益”应作为行贿罪必备要件的立场，将行贿罪规定为目的犯。自此以后，司法机关就试图努力澄清“谋取不正当利益”的含义。最高人民法院和最高人民检察院在1999年3月联合发布的《关于在办理受贿犯罪大案要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中的规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国务院各部门规章及国家政策规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国务院各部门规章及国家政策规定的帮助或者方便条件。”法律、法规、国务院各部门规章及国家政策可以视为广义上的法，这一通知明显是将“谋取不正当利益”解读为违法利益。

　　2008年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，扩大了1999年通知对“谋取不正当利益”的解读。具体表现有三点：一是将“国务院部门规章”扩大为所有“规章”；二是将违反“行业规范”而谋取的利益也视为不正当利益；三是在招标投标、政府采购中谋取竞争优势的，也视为“谋取不正当利益”。根据这一解释，“谋取不正当利益”不仅包括违法利益，也包括违规利益。

　　2013年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次对“谋取不正当利益”进行了解读。该解释第12条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。很明显，该解释进一步扩大了“谋取不正当利益”的外延，将商业活动中谋取竞争优势，扩大到经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势。

　　(二)学界对“谋取不正当利益”的不同解读

　　关于何为“谋取不正当利益”，不同学者也存在分歧。概括起来，学界对“谋取不正当利益”大致有下列四种观点：

　　第一种观点是“非法利益说”。该观点的支持者认为，“谋取不正当利益”就是非法利益，即违反法律、法规和政策所取得的利益[2]。根据该观点，法律、政策所禁止的，就是不正当的，由此取得的利益自然是不正当利益。

　　第二种观点是“不应得利益说”。该说与非法利益说具有一定的相似性，都是着眼于利益的正当性，而不讨论获得利益的手段。该说认为，不正当利益既包括非法利益又包括其他不应得的利益。其中，其他不应得利益是指违反社会主义道德而获取的利益[3]。此说适当扩大了“谋取不正当利益”的范围。

　　第三种观点是“受贿人违背职务说”。支持此观点的学者认为，“谋取不正当利益”应以受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的要求加以限定[4]。根据这种观点，谋取的利益是否正当，应以受贿人是否违背其职务的要求为标准，违背的为正当利益，不违背的为不正当利益。

　　第四种观点是“手段不正当说”。该说主要着眼于行为人获取目标利益的手段，认为“谋取不正当利益”是指行为人在获取请托的利益之时所采取的手段、方式方法不正当[5]。根据该观点，只要是采取行贿手段谋取利益，都可直接认定为“谋取不正当利益”，而不再考量利益的合法与非法性[6]。

　　需要说明的是，除了以上四种传统观点以外，一些学者还提到了“不确定利益”的问题。关于“不确定利益”的性质，学者们形成了两种对立的立场。一些学者认为，“不确定利益”实质上是一种正当利益。这种主张的依据是“法无禁止即自由”。另一种观点则认为，采取行贿手段谋取的“不确定利益”都是“不正当利益”[7]。在笔者看来，第一种观点欠缺合理性。如果不管以什么样的方式取得，只要不被法律所禁止，都是正当的，那么无异于对行贿行为的放纵，显然有违立法精神。典型的例子是在招标投标过程中，投标人为获取不确定利益，就不构成行贿罪。笔者赞同第二种观点。尽管行贿人所谋取的利益是不确定的，但是由于这个利益是行贿人通过不正当手段取得的，即要求受贿人提供违反法定程序的帮助或方便条件，使自己在本应公平的竞争中取得优势地位，那么所得到的利益就应该被认为是“谋取不正当利益”。

　　(三)实务与理论解读存在的误区

　　与司法部门不谋而合的是，理论界对“谋取不正当利益”的外延的解读也呈扩大趋势。最初的“非法利益说”将不正当利益限定在很窄的范围，只有非法利益才是不正当利益。后来，“手段不正当说”不再考量利益的合法与非法，只要是采取行贿手段去谋取利益，都认定为属于“谋取不正当利益”，其不正当利益的范围远大于“非法利益说”的范围。

　　在笔者看来，将“谋取不正当利益”仅限定为非法利益，外延有过窄之嫌，对“谋取不正当利益”有扩大解读之必要。但不加区分地扩大“谋取不正当利益”的外延，就会走进误区。在主动行贿的场合，将“谋取不正当利益”从“非法利益说”扩大到“手段不正当说”，有利于司法认定，有利于打击主动行贿行为。然而，对被动行贿者而言，如果也同样扩大解释，就可能出现不公平。在中国官场风气不太好的大环境下，索贿现象非常普遍。例如，现在中国企业贷款难，即便完全符合贷款条件，银行也迟迟不放贷，并总以“需要研究研究”相搪塞，在被逼无奈下，中小企业只好向银行相关人员行贿。按照“手段不正当说”，对这种为了获取正当利益而被迫行贿的情况，也要以行贿罪处罚，明显不妥。再如，现在网上经常有买官的报导，那些买官的人也是理性的经济人，买官的目的绝不是为了过一把“官瘾”，而是要利用公权力去争更多钱财。不难想象，在那些通过“买”取得职位的官员手里办事，谋取正当利益也需要“打点”，不送钱财很难办成事。很明显，如果不区分主动行贿与被动行贿，片面扩大“谋取不正当利益”的外延，很容易伤及无辜。

　　简言之，不能对被动行贿与主动行贿采取同一标准，不区分主动行贿与被动行贿，片面扩大“谋取不正当利益”的外延，就会出现“按下葫芦浮起瓢”，顾此失彼就在所难免。由此可知，片面扩大解读是一种误区。