作者简介：

　　张卫平，清华大学法学院教授。

　　原文出处：

　　《法学研究》(京)2016年第20161期第22-36页

　　内容提要：

　　民法与民事诉讼法有着不可分割的内在联系。民法典的编纂作为一项巨大的系统工程，不仅涉及实体法内容，也将涉及民事诉讼法的内容。民法典的编纂必须注意民事诉讼法的发展、完善过程，不能将陈旧的、即将过时的民事诉讼法规范纳入民法典之中。民法典编纂过程中也需要关注与民事诉讼法的对接、协调与统合，并从民事诉讼法发展、完善的角度思考民法典的相应规制，以便引导和支持民事诉讼法的修改和完善。民法典编纂过程中应当统一全盘考虑民法与民事诉讼法的概念统一问题，避免二者在制定和修改过程中出现彼此不予关照、不予统一的封闭现象。民法典与民事诉讼法在程序规范方面存在分工，原则上相对特殊的、具体的程序性规范应考虑规定在实体法中，而相对一般的、抽象的程序规范则规定在民事诉讼法中。

　　There is an intrinsic link between the civil code and the civil procedure law.The codification of the civil law is a huge systematic project that involves the content of not only substantive law,but also procedure law.In this process,attention should be paid to the improvement and development of the civil procedure law and prevention of the obsolescent clauses of the civil procedure law from being included in the civil code.Attention should also be paid to the linkage,coordination and integration between the civil law and civil procedure law.It is necessary to reflect on the relevant regulations in the civil code from the perspective of the development and improvement of the civil procedure law,so as to guide and support the revision of the civil procedure law.Moreover,the issue of the unity of concepts ought to be considered on the whole in a comprehensive way,so as to avoid such phenomena as self-talking,self-definition,self-expression,lack of coordination and unity in the formulation and modification of the two laws.As for the division of labor with respect to procedural norms between these two laws,the concrete and specific procedural norms should be stipulated in the substantive law while the general and abstract norms should be provided for in the procedure law.

　　关 键 词：

　　民法典/民事诉讼法/请求权/诉权/诉讼时效/强制执行/civil code/civil procedure law/right of claim/right of action/limitation of action/enforcement

　　当下，我国民法典编纂工作已经正式启动。民法典的编纂也再次成为法学界关注的热点和焦点。民法典是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的基本法律规范，而平等主体之间的这两种关系是最重要、最基本、最广泛的社会关系。因此，民法典的编纂无疑将极大地推动我国社会的进步和发展；将有助于现代社会价值的建立、维护和保障；有助于我国社会的繁荣、和谐、稳定。我国的市场经济社会也只有在一部科学民法典的基础上才能得以安定。民法典的编纂是我国建设法治国家、依法治国的最重要举措之一。

　　毫无疑问，民法典的这些重要价值和功能能否实现，首先取决于民法典本身的科学性，取决于其是否是一部好的民法典、一部科学的民法典。①一方面，一部科学的中国民法典应当适应中国国情，满足中国社会现实和发展的需要，体现和反映现代社会的价值观，能够与其他领域的实体法充分统合与协调。另一方面，一部科学的民法典还必须考虑民法典所规定的价值命题得以充分实现的可行性。不具有可实现性的法典只能是一张画饼。众所周知，实体法的实现必须依靠相应的程序及程序规范。民法典作为民事实体法的基本法，也必须依赖于民事诉讼程序才能得以实现。这种依赖关系使得民法典的编纂不是孤立的、可以独自前行的立法作业。民法典的编纂必须充分考虑与民事诉讼法的对接、协调和统合。

　　在过去的民事诉讼法制定和修改中，人们大体上注意到了民事诉讼法对各民事实体法内容的关照与协调，但应当承认，在民事实体法的制定和修改中，人们对民事诉讼程序和民事诉讼法的关照与协调往往不够。这与我国法制和理念上历来“重实体、轻程序”的传统有直接的联系。因为民事实体法与民事程序法彼此之间具有同样的精神，具有不可割裂的内在联系，彼此联动、依赖，所以民事实体法与程序法之间必须彼此关照。一旦缺失彼此之间的相互关照，就可能因为实体法规定的错误、缺失或不合理，导致民事程序法规定的错误与矛盾；或者因为民事程序法规定的错误、缺失或不合理，导致与实体法的冲突和矛盾。因此，在民法典的编纂中必须充分关照民事诉讼法。这种关照，如果仅从实体法的视角进行自我审视，往往对两者关联的观察存在盲区或盲点。因此，也就需要从民事诉讼法的视角反观民法典的编纂。这种多视角的观察与思考，能够使民法典与民事诉讼法充分对接、协调和统合，由此将更有利于民法典规定的价值命题的实现。

　　一、民法典编纂对民事诉讼法发展的契合与引导

　　民法典作为一个非常庞大的规范体系，其中有许多部分与民事诉讼程序相关，且有的规范是以民事诉讼法的既有规定为前提的。正是由于民事诉讼法的某些规范对民法所具有的这种先决性或前提性，民法典也就必须将这些具有先决性、前提性的民事诉讼法规范及概念植入自身之中，彼此形成契合。民事诉讼法自身也有一个不断修改、更新的过程，因此，民法典的编纂必须注意民事诉讼法的这一发展、完善过程，不能将陈旧的、即将过时的民事诉讼法规范植入一部崭新的法典之中。另一方面，一旦民法典不慎将过时、陈旧的民事诉讼法规范加以规定，也势必反过来对民事诉讼法的发展和完善形成桎梏，给民事诉讼法的修改设置新的障碍。

　　下面，我们以民法中的时效制度为例加以说明。时效制度是民法典中必须明确规定的基本制度，我国规定为诉讼时效制度。在诉讼时效制度中，关于诉讼时效中断的规定是其主要内容之一。诉讼时效的中断必然涉及诉讼时效中断的法定事由，各国民法典都对时效中断的事由作了规定。从国内学者的一般认识来看，通常将权利人提起诉讼或起诉作为诉讼时效中断的法定事由。现行民法通则第140条即规定诉讼时效因提起诉讼而中断。根据现行民事诉讼法的规定，对当事人的起诉存在受理、不予受理或驳回起诉三种处理。对于起诉经审查符合起诉条件的，人民法院予以受理；经审查不符合起诉条件的，告知不予受理，坚持起诉的，裁定不予受理；受理以后发现不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。对于人民法院受理起诉的，诉讼时效发生中断，问题是，对于人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，诉讼时效应当如何处理?通常认为，法院不予受理或驳回起诉的，诉讼时效不发生中断。②对此，现行民法通则没有明确规定，不能不说是一个缺陷。本次民法典编纂对此应当明确予以规定，否则可能在诉讼实践中产生混乱。但如果要加以规定，就将涉及民事诉讼法的相关制度。笔者看到的几个民法总则建议稿中，均将权利人提起诉讼作为诉讼时效中断的事由之一。有的建议稿进一步规定，尽管提起了诉讼，但法院对起诉不予受理或驳回起诉的，时效不发生中断。笔者认为，民法典应当将提起诉讼后不发生时效中断的情形明确加以规定。

　　1.提起诉讼与时效中断

　　如果依然将不予受理或驳回起诉作为不发生时效中断的事由，在表述上就存在不妥之处。上述建议稿的规定无疑与我国现行民事诉讼法的起诉、诉以及裁判制度有关。现行民事诉讼法明确规定了不予受理、驳回起诉的制度(第123条、第154条)。但从改革和完善的角度来看，现行起诉立案制度必须改革，而且已经在政策范围内推行。党的十八届四中全会明确指出要改革案件受理制度，变立案审查制为立案登记制。我国现行的民事起诉受理(立案)制度的结构性问题，在于将诉讼要件植入起诉条件之中，在起诉受理阶段中相应地对这些诉讼要件提前进行审查，必然导致起诉的高阶化、起诉难。③改革的正确措施是将诉讼要件(诉讼的合法性要件)例如法院主管、管辖、当事人的存在、当事人能力、诉讼能力、是否重复诉讼、当事人是否适格或是否有诉讼实施权、是否在一定期间内起诉等从起诉条件中移出，将诉讼要件的审理判断放在立案登记之后，进而使得起诉条件大幅度降低，这才有可能实现登记立案制。④诉讼要件的审理置于立案阶段之后，对于欠缺诉讼要件的诉讼，法院不再是驳回起诉，而是以裁定驳回诉的形式进行处理。诉讼要件不是起诉条件，当然不能以原来驳回起诉的方式处理欠缺诉讼要件的情形。一旦起诉受理制度改革之后，由于起诉条件的降低(起诉状只要求有明确的原告、被告及其送达地址、按规定交纳诉讼费用)，几乎不存在审查的问题，起诉之后即可登记立案。因此，现行民事诉讼法中的所谓不予受理和驳回起诉的规定都将不复存在。⑤与此改革发展一致，民法典关于诉讼时效的中断事由也就不能使用“驳回起诉不发生诉讼时效中断”的说法，正确的表述应当是“时效因提出裁判上的请求而中断”，“但裁判上的请求，在诉被驳回或撤回时，不发生诉讼时效中断的效力”。⑥

　　有的人可能会提出疑问，日本民法典不也是规定“裁判上请求，在驳回起诉或撤回起诉时，不发生中断时效的效力”，使用的不也是“驳回起诉”、“撤回起诉”的概念?⑦实际上，这是译者的误译，可能由于译者对日本民事诉讼法和我国民事诉讼法不够了解，将我国现行法中的驳回起诉和撤回起诉的概念和表述套用在了日本民法典的中译本之中，将“訴え”误译为“起诉”，认为撤回诉就是撤回起诉，从而导致了人们的误读。这可能就是翻译中最难的地方。要让中文读者能够理解，最好的方法就是用我们理解的已有概念去对接外文表达，然而这往往会发生无法直接对接的情形。在没有详细了解中外概念内涵时勉强对接，必然导致不准确或错误。当然，这很难避免。虽然日语“当用汉字”中也有“起訴”的说法，但在日本民事诉讼法中“起訴”不是一个法律概念，也没有所谓“起诉条件”，也就没有“驳回起诉”和“撤回起诉”的概念和制度。日本民事诉讼法使用的是“驳回诉”和“撤回诉”的概念。驳回诉是对案件系属之后(相当于受理之后)诉欠缺诉讼要件时的处理。撤回诉相当于撤回诉讼请求。如果简单地将提起诉讼等同于我国的起诉，并对接上起诉条件，就容易发生误识。因为在日本也包括其他大陆法系国家，可以说几乎不存在起诉条件，因此也就不存在驳回起诉的裁决。对于当事人提交的诉状不符合法定要求的，裁判长可要求其更正，不予更正的，以命令驳回诉状(日本民事诉讼法第137条)。诉不具备诉讼要件的，以诉讼判决驳回诉；当事人的实体请求不能成立的，以本案判决驳回诉讼请求。我国台湾地区法律上虽也有起诉和驳回起诉的概念，但其驳回起诉实际上相当于日本的驳回诉状。⑧这看似不大的差异，其实在制度目的和制度构成上却大有不同，在更深层次上反映了不同的司法与治理的理念及法治的阶段性。⑨

　　2.追加无独立请求权第三人与时效中断

　　现行民事诉讼法规定了无独立请求权第三人制度。按照民事诉讼法第56条第2款的规定，无独立请求权第三人实际上包括两类，一类是申请参加他人之间诉讼的所谓辅助型第三人，另一类是所谓被告型第三人。后者是本诉的被告要求法院追加到诉讼中来的第三人，目的是替代自己成为义务人或责任人。也许是因为该第三人实质上是被请求的人，在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释〔2008〕11号，以下简称“诉讼时效制度规定”)中，将第三人被通知参加诉讼的情形也作为中断诉讼时效的具体事由。但是法院的这种依职权通知第三人参加诉讼的做法显然不符合民事诉讼的处分原则。既然要求第三人承担民事责任，就必须有权利人的请求，在没有权利人请求的情形下，按照处分原则，法院不能依职权强制第三人参加诉讼。⑩虽然现行民事诉讼法从职权主义诉讼理念出发对此作了规定，但这一制度注定是要被淘汰的。因此，民法典的编纂就有责任引导民事诉讼体制的转型，支持体现民法和民事诉讼法同样精神的处分原则，避免现行民事诉讼制度中的不当规定。民法典明确将权利人的“请求”作为诉讼时效的中断事由，才是正确的。

　　总而言之，我国民事诉讼法还有很大的修改和完善空间，民事诉讼体制也面临转型的问题。如果民法典的编纂能够充分考虑民事诉讼法的发展，超前地在民法典相应部分进行改革预设从而引导民事诉讼法的发展，无疑将为民事诉讼法的修改和完善作出巨大的贡献。