作者简介：

　　谢望原，中国人民大学，北京 100872；张宝，河南科技大学 法学院， 洛阳 471023 谢望原(1957- )，男，湖北天门人，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授； 张宝(1978- )，男，河南驻马店人，河南科技大学法学院讲师，法学博士。

　　内容提要：

　　在打击错误的场合，对实害结果，应当排除行为人间接故意的心理。打击错误与对象错误的区分，应以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为标准。作为处理包括打击错误在内的具体事实错误的方法及原则，法定符合说及中间学说均存在一定的缺陷与不足，难以实现理论自洽，只有具体符合说才最具合理性。因此，在处理打击错误问题的司法实践中应当彻底坚持具体符合说的理论选择。

　　In the case of wrongful punishment,indirect intention should be excluded in assessing the actual result.We can distinguish wrongful punishment and object error with the standard of superposition of target object and real harm object.As the theory of dealing with the specific factual wrongfulness,including the wrongful punishment,both statutory compliance and intermediate theory have certain defects,which can not achieve the theoretical self-consistency.Therefore,the theory of specific compliance has the specific rationality,which should be insisted completely in dealing with wrongful punishment in juridical practice.

　　关 键 词：

　　打击错误/对象错误/具体符合说/法定符合说/wrongful punishment; object error; specific compliance

　　打击错误，又称方法错误，是指行为人对于目标客体没有发生错误认识，但由于方法错误，以至于侵害行为引起的结果发生在了意外客体而非行为人目标客体之上的情形。作为具体事实错误的重要类型之一，打击错误在刑法错误论中具有举足轻重的地位。行为人对实害结果的主观心理界定、打击错误与对象错误的区分标准，打击错误的归责原则等历来是理论争议的焦点。对这些问题的厘清，不仅有助于推进打击错误基础理论的深入研究，而且对指导司法实务也具实践价值，基于此，本文将集中对这些问题展开研究，并试图提出自己见解。

　　一、打击错误的理论纷争

　　(一)实害结果的主观界定：应当排除行为人间接故意的心理

　　在打击错误的场合，对于实害结果，行为人主观上能否出于间接故意的心理，中外刑法理论均存在争议。如在德国刑法理论中，有学者认为，在打击错误的案件中，相关的两个客体不论是等值也好，不等值也罢，在有意图的对目标客体的行为问题上只能是认定未遂，在不想要的错误的第二客体伤害问题上只能认定过失行为，当然其可罚性取决于相应的过失犯罪构成要件是否具备[1]。但也有学者从等价理论出发，认为如果行为人内心意图的结果与实际发生的侵害结果在构成要件的评价上没有区别，那么错误便具有相当性，结果上自然也得以认定成立犯罪既遂[1]。早期德国曾有判例支持这样的观点，如在恐怖主义分子T想杀死政治家P，击中的却是站在旁边的贴身警卫S一案中，判决认为由于T在开枪时放任了有可能对S死亡这一第二客体的伤害，因此可以认定T的行为成立间接故意。再如在“逮捕令案”中，(基本案情为：被告人(女)和经理W有仇，于是私下拿走了警方签发的一封逮捕令，以陷害经理于(尚未证实的)盗窃之嫌疑，可是，因逮捕令的消失而惹起的嫌疑却落到了女秘书D头上，而这，是被告人不希望看到的)联邦最高法院判决也指出，只要犯罪行为是对司法权的侵害，那么，是行为人所希望诬告的人因其行为最终受到诬告，还是他以为不会陷害到的别人受到陷害，本质上没有区别，危害司法权的故意已经实现，那么，依照日常生活经验，对预想的事实发生流程之偏离也就仍处于可预见的范围之内，并不会改变犯罪行为的不法内容。故而，尽管在另一方面，真实事实的发生与预想有所出入，但仍成立故意诬告罪既遂[2]。但就当前德国刑法理论而言，第一种观点已经取得了通说地位，且其司法判例基本上也都贯彻这一立场。我国刑法理论对此同样也存在肯定说和否定说之争。肯定说认为，对于实害结果，行为人主观上可以出于间接故意的心理。如有学者提出，在打击错误的场合，对于实害客体行为人主观上既可能出于间接故意的心理，也可能不是出于间接故意心理。前者如朝两个挨得很近的人开枪射击，但由于方法错误而击中了非意图侵害的对象；后者如甲意图杀害乙，于是举棒猛击，但由于乙躲闪及时，最终却造成了其身旁的丙死亡，对该两种情况予以区分，有利于准确把握两者社会危害性程度的差异[3]。否定说则明确排除行为人间接故意的心理，认为在打击错误的场合，对于实害结果行为人多数是出于过失心态，但在行为人对侵害结果没有预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，也根本不可能预见的，则为意外事件[4]。

　　笔者认为，德国学者基于等价理论的观点及我国学界肯定说主张都存在严重缺陷。因为，就基本性质而言，打击错误其实是一个主观认识与客观效果不一致的问题，也是一个未遂犯与过失犯的观念竞合问题。而间接故意属于故意范畴，由于危害结果最终发生与否都不违反行为人的主观意思，因此，在间接故意的场合，根本上不可能存在行为人主观认识与客观效果实际不一致的情形，而这恰恰否定了打击错误存在的可能性[5]。所以，在谈及打击错误的场合，首先必须明确一个基本前提，即对于实害客体行为人主观上必须不是处于间接故意的心理状态。

　　(二)打击错误与对象错误的区分标准：目标客体与实害客体是否可能重合

　　英美刑法理论并不区分打击错误与对象错误，而是按照其独特的错误理论来解决认识错误的责任问题，行为人对其错误认识招致的后果是否要承担责任，关键要看行为人之错误认识是否存在合理性[6]。就德日刑法学而言，打击错误与对象错误的区分，则历来是具体事实认识错误中的难点，也是法定符合说与具体符合说争议最多的问题。有学者认为对于打击错误与对象错误，没有区分的必要，但也有学者认为基于两者在基本构造等多方面的差异，应当对其予以严格区分，并且围绕区分标准不同，理论上又产生了多种具体主张。风险标准说认为，打击错误与对象错误的区分标准在于风险对象的单复数方面的不同。前者是针对复数法益主体制造风险，即对行为人目标客体与实害客体都制造了风险；后者则是对单数法益主体制造风险，即仅对实害客体制造风险。原因标准说认为，打击错误与对象错误的主要区别在于发生错误的原因不同。前者是由于客观物质障碍，导致了行为人的行为没有产生预期的危害结果；而后者则是由于行为人主观认识障碍，以至于行为人追求的结果没有实际发生[7]。换言之，即打击错误是客观原因错误，而对象错误是主观原因错误。时间标准说则认为，两者区分的基本标准在于错误产生的时间不同，对象错误产生的时间在实行犯着手之前，这种错误一直贯穿至法益侵害结果的发生；而打击错误产生的时间则在实行犯着手之后”[8]。

　　笔者认为，以上诸说都没有提出准确区分打击错误与对象错误的合理界线。

　　第一，风险标准说未能准确把握问题的关键，实际遭受风险的法益主体的单复数问题不能准确揭示对象错误与打击错误之间的实质区别。例如，B和C并肩行走，A欲杀B，举枪射击。在对象错误场合是A误认C为B予以枪杀；在打击错误的场合，则是A瞄准B射击，但由于方法错误导致击中C并致其死亡。但事实上，只要A在客观上明确认识到B的身边另有其人，那么，对风险的制造便毫无区别可言，因为在对象错误的场合，B同样会面临被击中的风险。在对象错误与打击错误发生竞合时，风险标准说的认定更加混乱。如A、B、C三人并肩同行，D主观认识上以为自己瞄准射击的是A，但其实是B，且由于枪法拙劣最终又击中了C并致其死亡。这种场合下，行为人A究竟制造了几个法益侵害的风险恐怕很难准确界定。

　　第二，原因标准说也存在诸多质疑。首先，原因标准说未能准确把握打击错误的成因。打击错误虽然在形式上表现为由于行为失误，以至于实害结果的发生非行为人所愿，但不能由此便想当然地认为打击错误绝对不可能出自行为人个人的原因。事实上，行为人对自身能力或客观环境的错误认识完全可能导致打击错误的发生。其次，个案中原因标准说可能会造成认定上的混乱。例如，A意图通过电话敲诈B，不料却因电话故障串线到了C家，结果A误认C为B并对其实施了威胁。本案中，如果以A打错电话为原因认定其是打击错误；但如果以A认错人为原因，则又成了对象错误。同一事实在原因标准说内部竟然也能随意得出不同结论，其自身问题已经可见一斑。再次，在共同打击错误的场合，原因标准说也会得出不适当结论。如甲教唆乙杀害丙，但乙却误认丁为丙并将其杀害为例，对乙而言，明显是对象错误，但对教唆者甲而言，由于其完全无法预见到乙错认对象的事实，因此错误的成因只能是所谓客观的物质障碍，进而认定成立打击错误。且鉴于客观上并未发生乙被实际杀害的事实，因此，便只能追究甲故意杀人罪教唆未遂的刑事责任，但这样的结论显然并不妥当。

　　第三，时间标准说以实行行为着手为临界点，虽然抓住了问题的关键，因为刑法上事实错误本身也就是指行为人在实行行为时，对行为的事实情况产生了不正确认识或者行为出现失误，因此，区分各种不同的事实错误，当然应以行为人实行行为时的情况为准[9]。但由于其将实行行为着手仅限于实行犯，因此客观上又难以将其理论在共犯领域内顺利展开，对此连时间说论者自己也不得不承认这个标准只能针对实行犯，而不能将其当然适用于间接正犯或者教唆犯场合[8]。

　　基于以上分析，笔者认为，打击错误与对象错误的区分，只能坚持如下标准：时间上以行为人着手实行行为为起点，内容上以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为核心。即如果从一开始行为人便不可能对目标客体造成实际侵害的是对象错误；可能对目标客体造成实际侵害，只是由于技术错误而使实害结果最终发生在了目标客体之外的其他客体上的是打击错误，以此为标准对打击错误与对象错误进行区分，较前述各主张具有显著的理论优势：

　　其一，可以有效克服原因标准说在结论上摇摆不定的弊端，在个案处理中得出明确的结论。仍以“电话敲诈案”为例，依据实行行为的认定标准，拨打电话显然不过是为实施敲诈创造条件进行预备而已，通话威胁才是真正的实行行为。据此，依照笔者构建的标准，以通话威胁这一实行行为为逻辑起点，当A误认C为B并对其实施敲诈时，从一开始便不可能对B造成任何实际的法益侵害，因此在结论上显然是对象错误而非打击错误。

　　其二，可以确保区分标准在共犯打击错误的场合顺利贯彻。教唆他人实施犯罪，而实行犯却发生对象认识错误时，打击错误与对象错误最难区分。例如，针对前述甲教唆乙杀害丙，但乙却误认丁为丙并将其杀害的案例，理论上便存在多种认识。有学者认为对甲而言属于打击错误，对乙而言则是对象错误[1]326；但也有学者认为甲也应成立对象错误[9]181。但如果依照笔者构建的标准，这种争议便迎刃而解。因为虽然甲的主观意图在于教唆乙杀害丙，但对乙而言，由于其错误地将丁认作了丙，因此从一开始便不可能威胁到丙的生命法益，因此，对于被教唆者乙而言，明确的是对象错误。而根据共犯从属性原理，教唆犯只有从属于正犯才能存在，所以，甲的行为显然也只能是对象错误而非打击错误。

　　综上可见，较原因标准说等具体主张，在时间上以实行行为为起点，内容上以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为核心的区分标准，不仅能合理解决单独犯打击错误问题，而且也能够将其理论在共犯打击错误领域内顺利展开，因而更具科学性与合理性。