作者简介：

　　尤陈俊，法学博士，中国人民大学法学院副教授

　　原文出处：

　　《中国法律评论》(京)2014年第20143期第191-205页

　　1937年3月，由上海商务印书馆主办的《东方杂志》在其常设的“每周初版新书”栏目中，重点推荐了该馆月前新出的一本学术专著：

　　“著者前在本馆出版之《中国法律发达史》，已引起本国及日本欧美学者之注意。然其书所述尚仅限于中国法系之内涵的研究，兹编则进一步为外延的研究，阐明中国法系在朝鲜、日本、琉球、安南千数百年所发生之影响至为深长远大。国内收藏此项资料原极缺乏，著者特为此东渡，竭数年之力，始积稿二十余万字，完成此项为以前东西各国学者所未曾着手之艰巨工作，其范围涉及之广，材料之丰富，论断之公允，不特治法学者所应参考，即研究东洋史及世界文化史者亦皆应手各一编也。”①

　　这本被大力推荐的新书，名为《中国法律在东亚诸国之影响》，其作者系当时正在东京帝国大学留学的杨鸿烈。上述图书广告为了突出《中国法律在东亚诸国之影响》一书的特点，还特地将其与该作者之前在商务印书馆出版的那本《中国法律发达史》进行对比，指出后者“尚仅限于中国法系之内涵的研究”，而前者“则进一步为外延的研究”；强调这是一项“为以前东西各国学者所未曾着手之艰巨工作”，故而，不仅法学研究者需要参看此书，研究东洋史和世界文化史的学者也不应错过。

　　从年仅21岁时由晨报社出版其啼莺之作《史地新论》开始，杨鸿烈一生著书甚丰，广涉史学、文学、教育学、国际关系等众多领域。其中，有关中国法律史的专著就有三种，且均由商务印书馆出版，即《中国法律发达史》(上海商务印书馆1930年10月初版，1933年7月再版)、《中国法律思想史》(上海商务印书馆1936年11月初版，12月再版，1937年5月第五版)和《中国法律在东亚诸国之影响》(上海商务印书馆1937年2月初版)。在杨鸿烈的上述中国法律史研究三部曲中，虽然各书研究的具体内容有所差异，但呈现出很大程度的关联性。因此，若要理解杨鸿烈在中国法律史领域的学术贡献与地位，就必须认真审视前述三书共同搭建而成的学术脉络及其与同时代其他相关论著的异同。

　　1930年10月，上海商务印书馆出版了当时正任教于中国公学的杨鸿烈的《中国法律发达史》一书。该书分为上下两册，算上两个附录(“民国刑法与两次修正案篇目表”和“中国历代法律篇幅表”)，全书正文多达1252页。《东方杂志》1933年5月在向读者推荐该书时，予以如此描述：“本书首述中国法律在世界文化上之地位、研究之方法及所采用之史料，继从各朝代社会政治经济之环境以说明法典编纂之经过、法院之组织、诉讼之手续、刑民法之总则分则及法律思想之派别等。起上古殷周，迄国民政府成立以前，计二十七章、五十余万言。材料丰富，见解卓越。梁任公先生曾谓，中国著作界能有此作，实属莫大之荣誉。此书之价值可以想见。”②1934年，这则图书广告被再次刊登。③

　　除了概述《中国法律发达史》一书的内容框架外，这则图书广告中所转述的梁启超的“中国著作界能有此作，实属莫大之荣誉”一语尤为醒目。梁启超的这番赞誉之辞，绝非无稽之谈，因为杨鸿烈正是梁启超任教于清华国学研究院时的入室弟子，而《中国法律发达史》一书的原稿便是杨鸿烈当年在梁启超指导下完成的毕业论文。据吴其昌在主持编制的《清华学校研究院同学录》中记载，杨鸿烈“所著中国法律史盈一箱，任公师许为必传之名著”。④可见梁启超当年便对杨鸿烈此作赞赏有加。

　　本文开头所引的那则图书广告中声称，《中国法律发达史》“已引起本国及日本欧美学者之注意”，也并非王婆卖瓜式的虚言。1932年2月(距《中国法律发达史》初版未及两年)，东瀛学者小早川欣吾便在日本的《法学论丛》上发表了一篇专题书评，除了向日本学界介绍该书的各章节内容外，还盛赞该书是中国法制史研究领域中最稳健且富有价值的著作。⑤次年，法学巴黎大学法学硕士、时任中央政治学校教授的阮毅成，也在《图书评论》上发表了一篇针对杨氏此书的书评。

　　在这篇书评中，阮毅成开篇即讲：“中国虽向列为世界五大法系之一，然迄今并无一本中国人著的中国法制史名著。杨鸿烈先生的《中国法律发达史》出版，多少可以补足这一项的缺憾了。本书……不失为一部煌煌(皇皇)巨著。”⑥他接着逐一阐述了杨氏此书的三大优点：第一，“关于我国古代法制的研究，前后已有不少人努力。最近几年，如梁任公、章太炎、但焘、金兆銮、王振先、徐朝阳诸氏，都已有专著刊布。而秦汉以后以迄明清，这占中国历史上一个极长的时代，却除程树德氏著过一本《九朝律考》外，有系统的研究，尚付阙如。现在本书……可以说是一部最完全的中国法制史”；第二，“本书对于上古胚胎时期，虽将‘后人伪托的法家与道家之说’引为材料，但完全是抱一种存疑的态度，并未胡乱作什么肯定的结论”；第三，“本书对于搜集材料的工作，大致勘称完备。”⑦

　　不过，也许更值得我们注意的，是随后那些被阮毅成谦称为“求全之论”的批评。在阮毅成看来，杨鸿烈此书瑕瑜互见，在具备前述三大优点的同时，也存在四个方面的缺陷。

　　第一个缺陷是“关于编制的体裁方面”。阮毅成认为，“无论什么制度或学说的历史，应该有他自己划分时期的分线，而这分线，并且不一定就与朝代的分际相应合”；就中国法律史而言，现行法律继受欧洲法律的开始时间是光绪二十八年(1902)，“在这个时期以前，我国虽经过三千年的时间，但在法制与法律思想上，都是一系相承，并无多少根本的区异”，而杨氏此书“并不以此为中国法律史的分际，而却取分朝叙述的方法”，以至于全书三分之二有余的篇幅都用于叙述历朝的法制实况，“其中多重复繁碎之处”，而对光绪二十八年以后的内容仅占了三百页左右(其中，“还被法律草案的目录与条文占去了大半”)。

　　第二个缺陷是“关于比较方法方面”。阮毅成指出，杨鸿烈在导言中声称“我这书是用‘历史的方法’和‘比较的方法’为多”，但实际上，“本书独缺比较的方法”。在阮毅成看来，中国法律史研究中所谓的“比较”，无非如下三种形式：(1)“以中国法律为中心，以与他国法律发达的过程比较”；(2)“以某种法制为中心，以比较每一个时期的规定”；(3)“以某种法律的思想为中心，以与当时或前后的法制实况相比较”。而在杨氏此书中，“除上古时期一章中，曾略引梅因的话以证明中国古代法制状况外，两国以上的比较方法，从未用过。又因为本书是断自朝代的，故亦只一朝一朝的叙述，未作先后比较的工作。至于法律思想，在本书中只成了每朝法制的附录，更谈不上作比较的中心。”

　　第三个缺陷是“关于材料引用方面”。阮毅成认为，“本书对于搜集材料的工作，大致勘称完备”，但他还指出，杨氏此书据其自称包含了“沿革的研究”、“系统的研究”与“法理的研究”等三项特殊的研究，不免让人觉得杂乱，“如能分成《中国法制史》、《中国法典编纂沿革史》及《中国法律思想史》三本独立的著作，自更可以使人醒目”；并举例说明杨鸿烈此书“对于三种研究所用的材料，在叙述上每觉夹杂不清”，以及“有许多地方，本书中所引用的材料，似尚欠充足”。

　　第四个缺陷是“关于所用名词方面”。阮毅成举例说，杨氏此书常有冠以“民法继承”、“行为能力”等标题的内容，“其实所谓民法继承、婚姻解除、行为能力，都是中国近代法律上的名词，并不是中国所固有的，以此等为标题，而勉强引用若干史料归纳进去，无怪名实不能相称了”。

　　阮毅成最后在文末表示，“中国法制史的研究，至今还是在发轫时期，多一点批评和探讨，总是对于研究的工作有益的”，并希望能“获得杨先生与读者诸君的指正”。⑧阮毅成的这篇书评，后来还被《同行月刊》和《人文月刊》所摘编转载。⑨时至今日，当我们细读他的这篇书评时，除了有感于其坦率外，还将佩服其学术眼光的独到乃至毒辣。杨鸿烈的《中国法律发达史》一书被当代的中国学者誉为“厘定中国法制史学科体系框架的代表作”，⑩而该书的面世则被认为“标志着近代中国法律史学科的基本定型”。(11)不仅如此，一些西方学者也对此书赞誉有加。例如，英国汉学家李约瑟(Joseph Terence Montgomery Needham)在其出版于20世纪50年代中期的皇皇巨著《中国科学技术史》之第二卷中写道：“关于法律史，最好的中文专著是杨鸿烈的《中国法律发达史》和《中国法律思想史》。”(12)在由费正清(John K.Fairbank)和刘广京(Kwang-Ching Liu)联袂主编的《剑桥晚清中国史》下卷当中，杨鸿烈的《中国法律发达史》是该书论及晚清法律变革时推荐的三本专著之一。(13)不过，杨鸿烈27岁时出版的这部在法律史领域中初露锋芒之作，由于成书于中国法律史学科体系的粗创时期，故而在取得突破的同时也难免存在诸多缺陷。现代学者在赞扬杨氏此书的学术成就时，事实上往往对其缺陷也心知肚明。(14)而综观现代学者所总结的那些缺陷，可以发现其实并没有超越当年阮毅成所概括的那四方面或溢出太多。

　　在笔者所掌握的资料中，并未发现杨鸿烈当年对阮毅成上述批评的回应性文字。不过阮毅成的批评，很可能对杨鸿烈大有触动，因为杨鸿烈时隔几年后出版的另外两本法律史专著——《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》，虽然均未提及阮毅成的这篇书评，但笔者翻阅其内容，可以明显感受到他对阮毅成当年批评的那些缺陷各自所作的弥补。

　　在1936年出版的《中国法律思想史》一书中，杨鸿烈一改之前在《中国法律发达史》中所用的那种为阮毅成批评的“分朝叙述”方法，而是首创将中国法律思想史分为四个时代的写法，亦即“殷周萌芽时代”、“儒墨道法诸家并立时代”、“儒家独霸时代”和“欧美法系侵入时代”。阮毅成当年认为杨鸿烈《中国法律发达史》一书所论及的那些“法律思想，在本书中只成了每朝法制的附录，更谈不上作比较的中心”，并举该书中关于肉刑的论述为例，批评杨鸿烈并未“使其前后连贯，叙其原委，比其得失”，故而有失“发达史”的真义。(15)而到了撰写《中国法律思想史》一书，杨鸿烈在占据全书篇幅一半有余的第四章“儒家独霸时代”中，凭借其高超的洞察力，概括出16个法律思想专题并详加讨论，力求做到“使其前后连贯，叙其原委，比其得失”。在这一章中，杨鸿烈将16个法律思想专题分为“一般法律原理”和“特殊法律问题”，前者包括“阴阳五行等天人交感及诸禁忌说”、“德主刑辅说”、“兵刑一体说”和“法律本质论与司法专业化诸说”等四项，后者则又再细分为“刑法方面”和“民法方面”两类。其中，纳入“刑法方面”的有“法律平等的问题”、“法律公布问题”、“亲属容隐问题”、“刑讯存废问题”、“族诛连坐问题”、“复仇行为问题”、“肉刑复兴问题”、“以赃定罪问题”、“赦罪当否问题”等九项；列于“民法方面”的有“婚姻问题”、“别籍异财问题”和“亲子关系问题”等三项。(16)不仅如此，杨鸿烈还专门设置了一章(亦即第五章“欧美法系侵入时代”)，就光绪二十八年(1902)之后中国法律思想方面发生的大变化加以叙述，并对此有所反思。也正因为包括上述几点在内的诸多特征，《中国法律思想史》不仅在当时受到好评，(17)而且被一些现代学者认为是“中国法学史上第一部系统的中国法律思想史著作”，(18)“奠定了中国法律思想史最早的框架体系”，(19)其出版是“中国法律思想史学科体系确立的标志”。(20)

　　如果说《中国法律思想史》一书主要弥补了当年阮毅成四点批评中的第一点(“关于编制的体裁方面”)，那么次年出版的《中国法律在东亚诸国之影响》一书则实际上主要回应了阮毅成之前的第二点批评，尤其他所批评的“两国以上的比较方法”罕见运用。

　　《中国法律在东亚诸国之影响》一书于1937年2月由商务印书馆初版，定价国币二元二角，封面书名由时任中国驻日本大使的许世英题写。此书出版后不久，《商务印书馆出版周刊》便从其“全书提要”部分摘录了第三节至第七节的全部内容予以刊登。(21)但事实上，在《中国法律在东亚诸国之影响》由商务印书馆出版之前，书中的一部分内容已经在其他地方事先发表过。