作者简介：

　　吴英姿，法学博士，南京大学法学院教授(南京 210093)。

　　原文出处：

　　《中国社会科学》(京)2015年第20156期第112-130页

　　内容提要：

　　诉权被认为来自罗马法上的“Actio”，但罗马法上的诉权其实是类型化了的诉讼程序，是特定主体在特定条件下被许可运用的特权。不同的诉权是实现不同诉求的程式(仪式)。私法诉权说完成了诉权的权利化改造；公法诉权说将诉权从私人之间的关系上升为公民与国家之间的关系，实现了诉权观念的革命。二战后，新自然法学与人权理论的繁荣为诉权人权论的浮现提供了理论基础。程序正义理论，特别是法律程序主义让诉权人权论走向成熟。以诉权人权论为基础构建的司法结构，是一个要求充分尊重诉权的主体地位、包含诉权与审判权商谈机制的结构。诉权的人权性质使得诉权具有绝对性，不得为诉权的实现附加条件。诉权不可放弃，放弃诉权的契约没有诉讼法上的效力。诉权不可否定，只能经行使而消耗。在诉权人权论下，民事诉讼目的当确定为“公正解决纠纷”。

　　关 键 词：

　　诉权/人权/程序/公正

　　标题注释：

　　本文系国家社科基金项目“作为人权的诉权理论——从民事诉讼程序实证研究展开”(项目号08BFX062)阶段性成果；受南京大学法学院“985”三期项目“社会转型与法制发展”资助。

　　从历史法学派用现代权利概念创造“诉权”算起，有关诉权的研究持续了几个世纪，诉权学说不断推陈出新。这显示了诉权理论问题的恒常性，也表明诉权是一个不断发展的概念。国内诉权理论的研究虽起步较晚，但也取得一定进展。既有研究成果从不同视角，用多样的分析工具，分别揭示了诉权的不同侧面，①对诉权概念本身进行了较多探讨。但由于研究方法上多为平面、静态、断代的，较少探讨诉权学说发展的历史背景及彼此间继替关系，难以揭示各学说的时代价值，把握诉权理论演进的未来趋势。换言之，关于诉权理论学术史梳理的阙如，既有研究成果存在一些学术盲点，难以展现诉权理论在其历史过程中的时空连续性，且削弱了诉权理论对诉讼目的、诉权契约、诉权消耗等具体问题的解释力，诉权理论的实用价值因此而受到质疑，甚至有学者提出“诉权否定论”。②理论研究的困境也影响了制度设计与司法实践。例如在我国民事诉讼中，诉权在立法与司法实践中常常被架空，法院任意附加起诉条件、限缩当事人诉权，导致“起诉难”大量存在已是不争的事实。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称四中全会《决定》)专门针对这个问题，提出改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。因此，如何构建和完善诉权保障机制成为当下诉权理论研究亟须回应的现实问题。

　　从方法论层面，诉权理论研究的瓶颈很大程度上源自研究视角的单一与研究方法的平面化。本文尝试运用学术史叙述与哲学反思相结合的方式，一是重新梳理诉权理论发展脉络，展现其发展轨迹；二是从权利的角度对诉权进行辨析，进一步丰富其内涵；三是通过不同时代关于正义的主流价值观与诉权的关系的考察，凸显诉权的时代属性。而回溯诉权理论发展历史，我们可以看到时代变迁给诉权理论留下的深刻烙印。在特定时代出现一个新的诉权概念并能够得到多数人的支持，是因为它适应了那个时代社会发展与正义的主流诉求。唯此，我们才能透过诉权的时代性，揭示诉权理论的丰富性和多样性，强化诉权理论对具体问题的解释力和对制度建构的理论支撑。

　　一、诉讼制度发展与诉权概念嬗变

　　(一)古罗马法中的诉权基因

　　学界公认诉权概念来自古罗马法上的“Actio”，但它并不具有现代意义上的“权利”含义。③因为古希腊和古罗马社会中不存在一般意义上的权利概念。权利的理论基础是世俗个人主义和自由意志主义。而古罗马时代仍然是一个整体主义的社会。④但后世法学家从古罗马法上的Actio解释创造了现代意义上的“诉权”概念。所以，Actio至少拥有作为权利的诉权的“基因”。从罗马建国到优士丁尼主持编撰《优士丁尼法典》的一千多年时间里，罗马的诉讼制度经历了法定诉讼、程式诉讼和非常诉讼三个发展阶段。在这个过程中，国家干预诉讼的程度不断深入，法官在诉讼中的主导性地位不断加强；程序从严格的仪式性与程式性逐渐变得灵活，更加注重发挥当事人在查明事实方面的作用。与此同时，Actio也悄然发生着改变，表现为可以行使诉权者的范围逐步扩大，诉权的名称和数量也越来越多。这时的Actio有如下特征：

　　法定性。法律给每一项诉权以特定的名称，诉权的数量限于法律有明确规定的范围。法定诉讼不仅要求诉权名称严格符合法律规定，而且每一场诉讼都要符合法定的诉讼形式。

　　资格的有限性。诉讼程序只适用于除外国人的罗马市民。罗马法中的身份有自由、市民、家族三种，同时拥有这三种身份者拥有完全的人格，即罗马人。自由人、市民的身份表现的是主体与国家之间的宏观纵向关系，国家通过这两种身份赋予主体特权。⑤诉权的行使还受到法律禁止性规定的限制。比如家子一般不能起诉家父。而奴隶没有法律人格，没有任何诉权，不允许起诉主人。

　　私力救济属性。按照罗马法的规定，诉讼的主动权属于当事人而不是法官。有关传唤、执行的事务都由当事人自行办理。罗马帝国后期，帝制不断加强，皇帝总揽国家大权，包括司法裁判权。诉权逐步从少数贵族的特权手中释放出来，进入一个权能弱化的阶段。这是王权集中和统治能力增强的必然结果。尽管如此，程式诉讼和非常诉讼时期的诉权并没有发生本质变化，尚未发展出现代法律上的“权利”的意义。从性质上看，罗马法上的诉权“不过是类型化了的诉讼程序”。⑥

　　中世纪欧洲各民族地方习惯法混杂，封建领主法、教会法、王室法和罗马法并存。加上王室、教会、领主之间的权力争夺，造成法律冲突和司法权分裂。王室、教会、领主分别有自己的法庭和诉讼程序。世俗裁判权和教会裁判权成为两种有同等权威而相互竞争的司法裁判权。到中世纪末叶，地中海沿岸国家商业贸易发展迅速，商事、海事纠纷频发，出现了专门处理这类纠纷的商事法院。司法权呈现出割裂与地方化状态。⑦司法权的分裂与地方化导致当事人的诉权行使非常困难。此时的欧洲，封建专制和教会控制着国家的社会、经济和意识形态，诉权实际上处于司法权的掌控之下。审查原告是否有诉权成为司法权的权能，而诉权则成为法官恩赐的“特权”。

　　(二)诉权的权利化改造

　　18、19世纪，历史法学派代表人物萨维尼在论证罗马法与现行法解释之间的联系时，提出了包括“诉权”在内的一系列重要法律概念。他区分作为“规则”的客观法规范与作为“意志权力”的主观权利，认为“法律关系”是涉及个人主观权利之间的关系，表明人们以特定方式处理人与人之间关系，侵害主观权利将导致“诉权”的发生。显然，这种主张已经糅入了现代“权利”的含义。温德夏得(Windscheid)在此基础上对罗马法中的“诉权”进行了重新解释。他认为，优士丁尼时代的诉权“不过是通过审判诉求对我们应做之事之权。”所谓“应做之事”是私人关系的结果，表明一种应该施为的行为。⑧罗马法中的诉权是由审判保护和赋予的，而现代法上的权利是本原的东西，对权利的审判保护只是权利的结果。与罗马长官在创设诉权上特殊独立地位不同，现代法院的活动必须服从法律。由此，对于罗马人具有决定意义的“诉权”不再是保护权利的手段，而是权利的独立表现，且在审判活动以外不存在。在新的时代，罗马法的“诉权”已经被现代权利概念“请求权”所取代。所谓请求权，即通过审判要求完成实体法规范规定的作为或不作为之权。温德夏得藉由“请求权”将诉权内容移入实体法中，同时认为诉权是诉讼法上的概念，主张将诉讼法从实体法中分离出来。由于诉权的权源来自私法上的请求权，因此在性质上属于私法权利。⑨

　　按照私法诉权说的理解，私法上的权利由于被侵害而转化为要求排除侵害的请求权，当请求权不能直接从侵害人处得到满足时，才会转化为诉权。权利人得藉此向法院提出要求作出排除侵害的判决的诉求。私法诉权说在当时德国法学界占主导地位，对德国民事诉讼法的制定和法国民事诉讼法典对诉权的界定均产生影响。⑩

　　在诉讼制度从纯粹的私力救济到一定范围的公力救济，再到国家全面干预纠纷解决、公力救济取代私力救济的演变过程中，基于社会对安定和公正的需要，以及国家权力供给公共产品的能力，诉权拥有了权利的属性，这是诉讼制度历史发展的必然结果。从这个意义上说，“私力救济的逐渐退出历史舞台是残酷的人类生存和斗争的现实决定的，并不是什么哲学思维演绎和理论预设的结果”。(11)在公共裁判机构垄断了纠纷的是非判断权后，权利主体仅保留形式上的判断权，原本直接向债务人提出的权利主张，改为向公共机构提出请求。(12)

　　(三)由私权利到公权利

　　19世纪后半叶，受法治国家思想和康德的“公法”学说的影响，诉讼法理论逐步从实体法理论中独立出来。当时的《普鲁士诉讼条例》规定法官审查当事人诉权，导致当事人诉权常常被无理剥夺，由此引发了理论上的批判。学者从强调诉讼法独立性角度，质疑诉权仅是实体权利实现手段的观念，批判私法诉权说的缺陷：诉权的指向对象是国家，用私权来界定诉权性质显然存在矛盾；在消极确认之诉情形，原告并未对被告主张某种私权利，但事实上却行使了诉权，对此，私法诉权说无法自圆其说；私法诉权隐含法院在受理案件之前就要查明原告是否具有实体权利的逻辑，违背了先审后判的原则。公法诉权说作为对其批判的理论，主张法院和当事人在民事诉讼中发生的法律关系是公民对国家发生的公法性质的关系，依据是当事人对国家的公法上的请求权即诉权。因此，诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”的性质不同。前者是针对法院提起的诉讼上的请求，后者是针对民事主体相对方提起的私法上的请求。

　　早期公法诉权说主张，诉权是个人对国家的一种自由权，是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理和判决的权利。它和诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。诉权限于发动诉讼程序——只要当事人提起了诉讼即使被法院依法驳回，当事人的诉权也被视为实现；当法院非法拒绝当事人的起诉时，诉权就会被侵犯。这时的公法诉权说以维护法律秩序的诉讼目的论为理论基础，即为了维护法律秩序，应当允许任何人都享有民事诉权，不问他是否享有民事权利。由于不强调诉权的具体内容，故被称为“抽象诉权说”。在纳粹统治德国时期，抽象诉权说维护国家秩序的主张与标榜整体主义的纳粹的意识形态相适应，而成为支配性学说。(13)

　　随着二战的结束，人们开始反省抽象诉权说及以维护秩序为中心的民事诉讼目的论，重新评价保护权利的民事诉讼目的论。具体诉权说作为对抽象诉权说的修正被提出来。该说认为，作为一种公法性质的权利，诉权是指在个案中，当事人向法院请求特定内容的利己判决的权利。由于这种诉权理论将原告在具体个案中的权利主张作为诉权的内容，并从原告对所提起的诉讼是否有诉的利益和主体资格来确定诉权行使条件，学界因此称之为“具体的公法诉权说”。具体诉权说没有改变诉权的公法性质，只是强调诉权行使应当满足的条件。其初衷是将诉权拉回到实体权利保护，防止司法成为专制统治的工具。苏联学者的二元诉权论即从中演化而来。该说认为，诉权包括程序意义上的诉权与实体意义上的诉权两个方面。前者指提起诉讼的权利，即起诉权；后者指原告对被告的实体上要求获得满足的权利，即胜诉权。二者均要求当事人满足实体、程序两个方面的条件才能行使诉权，无形中又陷入由审判权决定诉权的窠臼。二元诉权说深刻地影响了中国民事诉讼理论与制度实践。民事诉讼法关于“起诉条件”的规定，长期以来被解释为法院审查起诉决定是否立案的依据。在司法实践中，法院任意解释主管范围限缩诉权、附加起诉条件提高诉讼门槛，导致“起诉难”问题频频出现，成为久治不愈的顽疾。而1976年生效的法国新民事诉讼法关于“诉的利益”或“主体资格”的规定则是具体诉权说的写照。其民事诉讼实践也证明，法院对诉权行使条件事先进行判断实际侵害了当事人的诉权。(14)另外，按照二元诉权说的观点，可能出现当事人有实体意义上的诉权而没有程序意义上诉权(或反之)的情形，导致作为一个整体的诉权概念被人为割裂。

　　(四)诉权的人权化发展

　　二战后，基于对战争中践踏人权暴行的反思，人权理论繁荣发展，推进了诉权的宪法化与国际化。人权诉权说认为，诉权既是纠纷当事人向法院请求裁判的权利，也是宪法所保障的公民基本权利之一。(15)通过诉讼程序解决民事权益纠纷，是法治国家承担的保护每个人自由和权利的基本义务。这是当代诉权理论最重要的发展。《世界人权宣言》第8条、第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲公约》第6条第1款等都作出了相应规定。近年来，越来越多的国家把保障公民诉权的内容写入宪法。2012年中国发布了《国家人权行动计划(2012-2015年)》，也将民众获得公正审判的权利作为人权的重要内容纳入宪法保护的范畴。诉权入宪和写入国际条约不仅是人权从自然法进入实在法的证据之一，也标志着诉权完成了从“特权”到人权的蜕变。

　　肯定诉权的人权性质，意味着诉权的绝对性。在某种意义上，诉权的绝对性与公法诉权说特别是抽象诉权说有相似性。但是，实质上，二者有着根本区别：诉权属于人权，而公法上的权利属于公民权，即以权利人具有公民身份为资格要件。马克思专门论述过资本主义社会人权与公民权的差异。他区分了政治国家与市民社会，认为资产阶级政治国家造成人权与公民权之间的二分与对立，认为公民权是政治权利，而人权“无非是市民社会的成员的权利，就是说，无非是利己的人的权利、同其他人并同共同体分离开来的人的权利。”它由自由、平等、私有财产和安全构成，是人类普遍的权利。(16)马克思认为只有通过“政治解放”，即把市民从资产阶级国家的政治工具中解放出来，改变以私有财产为国家存在的基础，让市民真正成为国家的自然基础，才能让人与公民、人权与公民权合二为一。(17)