作者简介：

　　王志远，法学博士，吉林大学法学院教授

　　内容提要：

　　“违法性认识是否阻却刑事责任”这一争议问题的症结是“公益”与“私权”的博弈。这里的“公益”是“群体性的安全利益”，而“私权”则是指“不知法律不受刑罚处罚的权利”。考虑到当前人们对“被告是否具有违法性认识”的确证能力有限这一事实，根据平衡公益与私权的“最大程度保障私权”原则，违法性认识问题的解决方案应当是以“向群体性安全利益倾斜”为平衡模态的折中方案。而具体的折中方式应以“违法性认识欠缺是否可能避免”为关键点，将被告人的违法性认识欠缺区分为应阻却刑事责任的违法性认识欠缺和不应阻却刑事责任的违法性认识欠缺。

　　关 键 词：

　　公益/私权/平衡模态

　　标题注释：

　　本文系国家社会科学基金一般项目“定罪思维的当代转变及其影响”(批准号：09BFX084)的阶段性成果。

　　在社会学的视角之下，刑法是人类为了解决自身的社会生活问题，通过以试错、斗争、妥协等为其表现形式的“整体理性”方式，共同接受并且不断完善的社会治理方式之一。因此，刑法在本质上具有鲜明的现实功能性色彩。在这一前提下审视刑法的规则和原则，它们无非都是社会问题的解决方案，而众多的理论观点，都是为了提供和完善问题解决方案而进行的探索和论证。然而，随着刑法学理论的日益精细化、体系化，人们对刑法问题的思考越来越多地被局限在刑法理论逻辑的范围之内，而研究的目的、功能指向则日渐淡出人们的视野，甚至有被驱逐之势。针对这种状况，笔者主张“走向刑法之外”，在刑法问题的现实功能指向当中寻求刑法争议问题的解决方案。本文所探讨的“违法性认识问题”，正是在上述思路下所做的第一个尝试。

　　一、违法性认识争论的背后：“公益”与“私权”的博弈

　　(一)违法性认识问题的刑法关切

　　“违法性认识”这一主题所要讨论的核心问题在于：违法性认识欠缺是否能够成为刑事责任赋予的阻却事由。①从刑法意义上讲，这一研究的根本性关切有如下两点，需要首先予以明确。

　　一是现代刑法“责任主义”理念的贯彻。这一理念要求刑事责任的承担必须以行为人对于其危害具有“可谴责性罪过心态”为前提。具体而言，“责任主义”要求将具有事实上的主观罪过心态作为行为人被认定为犯罪的前提，从而避免前现代的“结果归责”；要求将行为人基于自由意志选择违法行为作为定罪、归责的前提(规范意义上的罪过心态可谴责)，则是为了避免无效的刑罚可能带来的“反效应”。②费尔巴哈最早主张故意之中应包含违法性的认识，他的结论就是从道义责任论的立场出发而得出的。③道义责任论以刑事古典学派的自由意志理论为基础，认为行为人根据其自由意志决定实施犯罪行为，并发生一定的危害结果，自应受到道义上的谴责，使其承担一定的责任。换言之，行为人意识到自己的行为违反社会生活的道德准则与行为规范并决意实施，是归责的原因。由此可以说，贯彻“责任主义”理念是违法性认识问题讨论的源头。不仅如此，纵观其后主张“违法性认识欠缺阻却责任”的各种具体观点，往往可以看到“责任主义”理念在背后所起到的强大支撑作用。如德国学者耶赛克就指出，“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体”。④我国的冯军教授则认为，只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为，才能看成是人对规范的违反。只有在能看成是人对规范的违反时，才能对人进行道义上的谴责和责难，才能追究人真正意义上的刑事责任，这是责任刑法的根本原则。⑤

　　二是维护社会秩序的需要。刑法作为一个人类创造物，从本源意义上就是为了维护人类正常生存和发展所必需的社会秩序而得以产生和发展的公益性“工具”。无论如何强调现代刑法的保障人权机能，上述这一点都是无法否定的。正是出于这种无可否定的目的性动因，彻底的“责任主义”理念及其所引导的“违法性意识欠缺绝对阻却责任”观点被一再地否定着。正如有学者在阐述其折中观点⑥时明确指出的，当公诉机关不能证明被告人有违法性认识从而认定其具备犯罪故意时，审判机关只能宣告被告人无罪。果真如此，司法实践中必将有大量的故意犯罪分子由于公诉机关无法证明其违法性认识的存在而难以确证其犯罪故意，从而逃脱刑法制裁。从这个意义上说，“必要说”实际上提高了我国犯罪构成的规格，大大缩小了犯罪圈，不仅与我国现行的刑事政策相悖离，最终也将使我国刑法打击犯罪、保护人民的职能无法得到有效的发挥。⑦我国刑法理论在违法性认识问题上的通论看法也以此为立足点。⑧在英美刑法中，“不知法律不免罪”的准则之所以一再被坚持，也是出于同样的社会利益考量。如在People v.Marrero⑨(以下简称马雷罗案)案中，多数意见认为，“如果被告人的主张被接受，那么这种例外将会吞噬相关规则(即MPC Section 2.04)。如此一来，受到鼓励的是对法律的认知错误，而不是尊重和遵从法律……更为麻烦的是，动机不良的被告人将图谋在陪审团面前进行欺骗以获得除罪的机会……我们的法律不允许欺骗性的和制造混乱的策略……否则法律将不再指向实现公正目标，而是服务于游戏和逃脱罪责了。”⑩

　　对于“责任主义”和“维护社会秩序”构成了违法性认识讨论的两个对立点，我国学者已经有所认识。如劳东燕指出，违法性认识问题所折射出来的，是“责任主义”与“实现刑法规制”之间的微妙平衡问题。(11)论者这里所说的“实现刑法规制”，实际上就是前文所述的“维护社会秩序的需要”。有所不同的是，我们并不认为上述两者之间的冲突与当代风险社会带来的“刑法体系从报应向预防转型”(12)有关，这是一个永恒的话题，否则就将无法解释古人对于“不教而诛”的诟病。(13)

　　(二)居于刑法关切背后的“公益”与“私权”

　　“责任主义”与“维护社会秩序”的关切各自可以被进一步解读为“私权”与“公益”(公权力)。根据马克斯·韦伯的观点，现代社会的根本理性特征就是形式理性，而形式理性当中包含了社会得以存在和发展的“可计算”的理性精神。就此，他认为，“在今天(韦伯的时代)，资本主义的理性是由计算这一技术决定因素所决定的：确切的计算验证”，“现代的理性资本主义企业还要求类似可计量的劳动技术工具、可计量的法律系统和根据正式法律形式而来的管理这样的东西。没有这些……理性的有着固定的资本和一定计量的私人经济企业则不可能出现”。(14)这就是韦伯所关注的资本主义社会以保证“预期”为中心的形式理性：即以超越个别的、具体的，因而也是有实质经验的(包括人、事、物和情景等)，普遍的、抽象的规则和可计算的程序为归依，在追求目标的过程中做出合理的安排。在行为人不具有违法性认识的情况下施加刑事制裁，实际上就是对行为人事先算计能力的剥夺。因此可以说，责任主义所要保障的正是现代社会中每一个个体从事社会活动所赖以为本的“预期性算计”能力。据此，“责任主义”就可以被视为“私权”的保障性理念。而在对应的方面，“维护社会秩序的需要”显而易见是“公共利益”的一种，是需要动用“公权力”予以保证的社会整体性利益。于是，隐藏于违法性认识问题背后的一种矛盾关系就显现了出来，这就是“公益-私权”关系。按照这样的一种视角，违法性认识欠缺阻却责任是“私权”得以彻底伸张的结论，与之对立的“违法性认识不必要说”则是“公益”维护目的下的主张，而诸多的折中观点则徘徊于“公益”与“私权”这两个价值追求之间。

　　对于上述结论，刑法学界和实务界也是有所体悟的。如劳东燕认为，“责任主义”的宗旨在于，通过对国家刑罚权施加限制来为惩罚的正当化提供依据而保护个人的自治。而正是借助于包括错误类抗辩事由在内的排除犯罪事由体系，刑事领域内的个人自由才能得到切实的保障。(15)周光权教授也指出，如果按照违法性认识不要说的观点，在违法性认识不存在、对行为人不能进行非难的场合，却以故意犯论处，违反责任主义的要求，也不重视个人的权利……我们必须无奈地承认，由立法者创设的所有规范，并不都能够被所有的人所辨识，强行要求所有人在任何情况下都要认识法律，是一种国家的“蛮不讲理”。(16)在前引美国马雷罗案中，持反对意见的汉考克法官认为，“法律的无知不得宽恕”(ignorance legis neminem excusat)的准则根基于中世纪法……人们为它提供的各种理由都是实用主义和功利主义的，侧重于社会利益(如威慑犯罪行为、维护司法秩序和维护法律规则的首要地位)，而轻视个人除非有意识地从事其知道是犯罪的行为才受刑罚处罚的自由。(17)

　　如果人们能够接受违法性认识问题的实质争议焦点并不仅在于浅层意义上的“欠缺违法性认识能否具备犯罪故意”、“欠缺违法性意识是否具有刑法上的可谴责性”，更在于如何在“责任主义”理念所要保护的“私权”和“社会秩序维护的需要”所代表的“公益”之间做出合理的选择，那无疑将为研究的深入提供了一条新的路径。