作者简介：

　　杨绪峰，清华大学法学院《清华法律评论》编辑

　　原文出处：

　　《环球法律评论》(京)2015年第20153期第5-30页

　　内容提要：

　　刑法解释的实质化，使得目的解释成为刑法解释的“桂冠”，目的解释为类推解释开了一个口子，而类推解释又为目的解释提供了足以伸展的舞台。类推解释作为一种法律解释方法，具有独立的品格，学界对类推解释的禁止并不合理。类推适用、类推解释、类比推理三个概念相互缠绕，使得对类推解释的曲解和误读不断。通过对司法实例的检讨，可以发现当前对扩张解释与类推解释模糊地带的处理表现欠佳。类推解释独立品格的确立，需要依赖于两条至为重要的线索：形式逻辑和实质立场。前者在于解决类推解释在形式逻辑上的障碍，基于此，传统“禁止类推解释”命题被重新表述为类推解释内部“允许的类推解释”与“禁止的类推解释”命题；后者在于为类推解释提供实质的理论支撑，并回答类推解释与罪刑法定原则的关系。

　　The functionalism of criminal law interpretation makes the teleological interpretation the "laurel" of criminal law interpretation.Teleological interpretation opens a gaping hole for analogical interpretation,whereas analogical interpretation provides the stage for the expansion of teleological interpretation.As a type of legal interpretation methods,analogical interpretation has independent character.Therefore its prohibition in the academic world is not reasonable.Analogical application,analogical interpretation,and analogical reasoning are intertwined with each other,resulting in many misinterpretations and misunderstandings.A review of judicial instances shows that the fuzzy zone between extensive interpretation and analogical interpretation has not been dealt with in a satisfactory way.The establishment of the independent character of analogical interpretations relies on two important factors:formal logic and substantive stand.The former aims to overcome the obstacles to analogical interpretation at the level formal logic.Based on this,the traditional prohibition of analogical interpretation has been rephrased as "allowed analogical interpretation and "prohibited analogical interpretation inside analogical interpretation; the latter aims to provide substantive theoretical support to analogical interpretation,and to explain the relationship between analogical interpretation and the principle of legality.

　　关 键 词：

　　类推解释/扩张解释/罪刑法定

　　“类推——一个法学上尚未解决的难题。”①我国1979年《刑法》第79条就曾规定了类推制度，但伴随1997年《刑法》修订中对罪刑法定原则的确立，类推制度应时废除。如果说之前还对类推存立与否吵得不可开交，那么随着“罪刑法定原则”的诞生，刑法学界就类推禁止原则自动达成了高度谅解。一时间，“类推禁止”成为主旋律，并将其影响力辐射至刑法的各个角落，似乎一切与类推沾上边的都统统在禁止之列。直到近些年来，刑法学界才陆续有学者发声，主张类推解释仅为一种刑法解释方法，不应禁止。事实上，大陆法系的其他国家早就有学者对刑法中类推解释之禁止持相反或保留态度。关注弱势理论，批判性地看待现有的通说问题，有助于将问题的讨论引向深入。或许是这样的见解给予了笔者逾越雷池的勇气，对“类推禁止”这一强势命题进行反思与重塑。

　　一 基本范畴的厘清

　　(一)类推的多个面相

　　在提及“类推”一词时，类推适用、类推解释、类比推理三个概念总是相互缠绕。以往的研究也对类推基本范畴给予了较多关注，但可以肯定的是，上述三者并不是同一概念的不同表达。

　　首先，就“类推适用”的基本含义而言，学者们的看法仅在表述上略有不同。如杨仁寿先生认为：“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。”②德国学者拉伦茨(Larenz)也有过类似表述：“类推适用系指将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与上述构成要件相类的构成要件(B)。”③由此可见，“类推适用”这一概念可以与我国1979年刑法规定的类推制度划上等号，它们都系拉伦茨口中所述之法律内的法的续造，作为一种法律漏洞补充方式而存在，亦可称之为“法官造法”。

　　其次，就“类推解释”的性质而言，则存在着较大分歧。这个概念本身是否存在就颇受质疑，有论者就认为，不可能存在一种“类推”而又是“在文义范围内作成”的“解释”。“类推解释”其实是个悖论，“类推”概念只能用以指代“类推适用”，而不能演绎出“类推解释”。④我国台湾地区学者林山田也持同样观点：“虽然文献上大多将类推当作刑法的一种解释方法，而称为类推解释，但是由于类推与解释的差异，以及刑法的类推禁止，故在刑法的解释上，不宜使用‘类推解释’的用词，以免造成概念上的混淆。至于超越法条的本意，使其适用于其他未规定的类似案件，以填补法律漏洞，则属违背类推禁止原则而适用法条的现象，宜称为类推适用，而不可以称为‘类推解释’。”⑤相较于上述见解，有论者的观点则更为颠覆，其认为既然类推解释是对类推和刑法解释学的一种误读、一种错误结合，那么自然就应当消解类推解释的概念，以往所言的类推解释并不是一种类推，而是一种实质的扩张解释，应该以扩张解释来代替语义含混、容易产生歧义的“类推解释”，以此与类推适用泾渭分明。⑥

　　“类推”与“解释”是否诚如批判所言“‘异体移植’必然排斥”，还值得商榷，至少有两个理由可以动摇这一说法：

　　第一，“类推解释”概念能否存在，关键在于对“类推”的解读。如果认为类推是法的续造，那“类推解释”自然就是在语义之外所作的解释，与解释不能超出法律的语义范围相违背，从而相互排斥。但如果认为类推解释是在解释过程中运用了类推思维，那么类推解释显然就可以在解释的范畴之内了。在笔者看来，第二种理解更具合理性，否则很难解释为什么类推与解释水火不容，“类推解释”概念本身就是个悖论，而学界却有这么多学者前赴后继地去讨论这一问题。

　　第二，对“类推解释”这一概念予以否定的观点无不都基于这样一个预设性前提，即类推解释必然是超越刑法用语含义范围的，其实未必尽然。至于有论者试图将消解的类推解释纳入扩张解释的范畴，以此刑法诸多类推问题的表达便可简化为违背罪刑法定的类推适用和在罪刑法定原则框架内的扩张解释。这一做法有复杂问题简单化之嫌，而且是一种典型的扩张膨胀主义，即可能将原本属于类推解释的问题都加塞到扩张解释的范围内，这样反而蕴含比具有严格限定的类推解释更大的危险。

　　即便认可“类推解释”这一概念，其定位也存在很大分歧。一种观点认为类推解释就是类推适用，两者没有实质区别，都属于法的续造(通说)。例如，论者认为：“罪刑法定原则所禁止的类推解释，是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容，因而是制定新的刑法规范的一种方法。”⑦另一种观点则认为类推解释与类推适用存在本质区别，应作严格区分。杨仁寿就认为：“类推适用系法律漏洞的补充方法之一，与‘类推解释’，系属狭义的法律解释之一种，仅在文义之可能范围内阐述法律之涵义者，截然有别。台湾地区学者多将之混为一谈，以为系属一事。实则前者乃本诸‘相类似之案件，应为相同之处理’之法理，依逻辑之三段论法推演而成。其推论公式为：M法律要件有P法律效果(大前提)，S与M法律要件类似(小前提)，故S亦有P法律效果(结论)，苟非透过此项推论，无法获致结论。而后者则仍在文义范围内作成解释，仅于解释法文用语之文义时，用体系解释之方法，类推其他法条用语之涵义加以阐释而已，无须透过三段论加以推演。”⑧笔者支持第二种观点，即类推解释与类推适用有本质区别，类推解释作为一种法律解释方法，应具有其独立品格。

　　最后，对于“类比推理”而言，我国学者基本能达成共识，类比推理作为一种类推思维方法，刑法是不能也不应当排斥的。即便主张类推解释禁止的学者也提出，倘若认为使案件事实与构成要件相对应(相符合或者相类似)的方法也是类推解释，那么，罪刑法定原则就不可能禁止类推解释，但这里的类推解释显然已经被当作类比推理了。⑨“实际上，不论是立法解释还是司法解释都需要类推(思维)”，⑩因而可以清楚地看到，“类比推理构成了类推解释和类推适用重要的思维基础，甚至，构成了其最为基础的内核”。(11)

　　综上所述，可以发现类推其实有多个面相。在允许类推解释阵营看来：类推适用是填补漏洞的法的续造，类推解释是具有独立品格的法律解释方法，类比推理则是法律解释过程中经常会运用的类推思维(具体内涵见表1)；而在禁止类推解释阵营看来：类推解释就是类推适用，都属于法的续造，类比推理则是法律解释过程中经常会运用到的类推思维(具体内涵见表2)。至此，可以明确对类推解释的定位是两大阵营的根本分歧所在：允许类推解释阵营的迫切任务是确立类推解释的独立品格，以此类推适用、类推解释、类比推理才能“三足鼎立”，类推解释才能作为独立的法律解释方法而存在；而禁止类推解释阵营由于将类推解释等同于类推适用，那么其迫切任务就自然而然地演化成了寻找禁止的类推适用(“类推解释”)与允许的扩张解释的界限问题。这也就能够解释为什么在允许类推解释阵营都急于把类推解释确立为独立的法律解释方法的时候，主流学说还能够“气定神闲”地进行类推解释与扩张解释界分问题的讨论。

(二)两大阵营的曲解与误读

　　以上述概念厘定为起点，反观刑法学界现有的争论，在允许类推解释与禁止类推解释两大阵营中多少存在着一定的曲解和误读，这主要表现在：

　　1.把允许的类推解释转嫁为类比推理

　　把允许的类推解释转嫁为类比推理是允许类推解释阵营的通常做法，而这显然是对考夫曼类推观点的误读。考夫曼认为：“类推，不是逻辑上的推论，而是一种带有相当复杂结构的比较。”其对类推有一段经典表述：“在类推时，拟加以认识的事物，并不是在它之中或者接近它(在其本质中)加以认识的，而是在一个与另一个比它更众所周知的事物的关联(关系)中，加以认知的。因此，在此仅有陈述逻辑是不够的，还需要谓词逻辑及关系逻辑。在类推时，一直是一种从一些特征中的一致性，‘推论’到一些位置的其他特征的一致性。”(12)考夫曼所言的类推实质是一种类比推理，这种类推思维广泛存在于法学解释中，正如其所言，“法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性认识。法原本即带有类推的性质”。(13)

　　考夫曼对类推的正名有其历史原因，罪刑法定原则与类推适用的格格不入，使得学界对类推噤若寒蝉，这种过度的警觉反而容易忽视类推的另外一个面相，即类比推理。本应当在方法论上扮演一个重要角色的类比推理彼时成了不受待见的“过街老鼠”，适时为其申辩，能够促使学界对类推保持清醒认知，这无疑是必要且有意义的。考夫曼在其著作中也一再重申：“我们必须对类推提出一些警告，但提出绝对禁止则大可不必，而且也完全没用。就是在法学上，类推也扮演着一个重要的角色，只是这个角色一直都被许多方法论者所低估。人们分配给他的只是一个可怜的角色，亦即在法律例外地有必须填补的漏洞时，作为方法论上的工具”。(14)

　　学界对考夫曼类推观点的误读，使得常常在论证类推解释合理性时陷入这样的套路：类推解释与考夫曼的类推是同一问题→类推不应当予以禁止，而应当作为一种类比推理方法广泛存在→类推解释不应禁止。倘若仅就“类推可以作为类推思维而被允许”这一视角展开，也无可厚非，但有的论者还试图去完成一个不可能完成的任务：以类推思维的允许去抨击类推解释的禁止这一问题。例如论者认为，通说是以“可能的文义范围”作为区分刑法扩张解释与类推解释的标准，通过论证对国民预测可能性的保障难以成为支撑“可能之文义范围”以及在预测范围与文义范围之间绝不存在某种稳定的对应关系，“可能之文义范围”根本不足以承担起这一艰巨的任务。事实上，这分明讨论的是类推解释禁止与否这一问题，根本不涉及类推思维禁止与否的问题。(15)还有论者虽未遵循上述论证套路，但在论述类推解释作为一种独立的法律解释方法过程中，也或多或少地引用了考夫曼关于类推的观点，(16)这样的论证无疑是不牢固的，很容易被反对阵营抓住漏洞。

　　2.把禁止的类推解释转嫁为类推适用

　　把禁止的类推解释转嫁为类推适用是禁止类推解释阵营的通常做法，而这也是基于他们对类推面相的理解。该阵营在论证类推解释禁止时常常采用这样的套路：类推解释与类推适用是同一概念→刑法确立罪刑法定原则，明确反对类推适用→类推解释应予禁止。有论者认为：“大多数法律学者所谓‘超出了文本可能的语义范围’的‘类推解释’，实际上是指‘类推适用’，而不是指一种法律解释方法。如果将‘法律解释’作狭义理解，则自然不存在‘类推解释’问题。”同时指出，类推适用对法治国存在极大威胁，从而应当予以禁止。(17)但是，这样的论证并未切中类推解释的要害，因为在允许类推解释阵营看来，类推解释具有独立的品格，与类推适用不可同日而语，“类推解释是一种解释方法，属于论理解释范畴；类推制度是对我国刑法分则没有明文规定的犯罪，可以比照最相类似的条文定罪判刑的一项制度，属于立法例范畴”，(18)两者泾渭分明。

　　综上，类推禁止的真正主战场应当是类推解释禁止与否的讨论，而不是所谓的类比推理、类推适用禁止与否的讨论。无论是有意还是无意，将概念进行偷换，将问题进行转移，都将无益于双方阵营的实质交锋，学者之间也不可能进行真正对话。