编者按：编纂一部好的民法典有赖于一个好的民法典形成过程，怎样编纂一个民法典与编纂一个怎样的民法典同等重要。本文深刻指出，中国民法典编纂必须注重创新和优化能体现新时代特质的民法典形成机制，提倡技术完善与理念彰扬的兼顾并重、通说选萃与共识决断的相析合成、确认经验与加速改革的互动共塑，追求宏大气度与精美技术，以及二者之间的理念、知识、技巧与合作能力。

　　内容提要：怎样编纂一个民法典与编纂一个怎样的民法典同等重要，新时代的民法典有赖于体现新时代特质的形成机制。在我国民法典编纂中，立法关注在集中于民法典体例与内容的同时，还应当兼顾民法典形成机制的建构与完善。一个能够产生划时代民法典的形成机制，应当能够充分运用时代提供的立法资源、知识能力与技术可能，做到兼顾民法典的技术完善与理念彰扬，有效地整合学界通说并精准地合成社会共识，同时能够处理好立法与改革的关系。

　　关键词：民法典 民事立法 编纂机制 社会共识

　　编纂民法典，是一项具有重大时代意义的法治建设实践。在法律创制主体与形成环境既定的情况下，编纂民法典可以分解为目标建构与过程建构两个不同层面。就其目标建构而言，旨在解决的问题是编纂一个怎样的民法典;就其过程建构而言，旨在解决的问题是怎样编纂一个民法典。法治本身就是一种机制性的社会存在，编纂民法典的结果与过程之间存在着内在联系，编纂一个怎样的民法典与怎样编纂一个民法典，两者实际上处于同等重要的地位。在特定的社会发展条件下，怎样形成一个民法典甚至比形成一个怎样的民法典更有意义，因为一个好的民法典有赖于一个好的民法典形成过程，而且一个好的民法典形成过程才更能彰显法治机制的有效性与进步性。但是在我国民法典编纂中，当前社会的立法资源更为集中在民法典的目标建构上，相关法学注意力更为集中在将来民法典的立法理念、结构安排与内容选择上，而民法典形成机制的创新与优化却并未得到等量齐观的重视。依靠改革开放以来法治建设不断积累的法律创制经验和不断增强的法理阐释能力，形成一个能够得到普遍认可的民法典，将是一个肯定实现的期待。但是，能否有效配置立法资源以充分实现时代赋予我们的法律创制可能，形成一个在当今条件下具有最佳结构和最优内容的民法典，则是一个受制于民法典形成机制如何建构以及如何运行的期待。

　　一、技术完善与理念彰扬的兼顾并重

　　我国改革开放以来，法治建设成就卓著，已经形成了社会主义法律体系，并积累了丰富的法律创制经验;法学研究成果丰厚，已经建构了门类齐全的法学理论体系，法律共同体拥有了前所未有的法理阐释能力。这些都为民法典编纂提供了规范、知识、能力等资源，并促成了对民法典编纂过程及其结果充分信赖的社会心理基础。

　　编纂民法典已经有了相当充分的规范体系和法律文本基础，现行的《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等法律，已经俨然形成民法典体系的框架镜像。在现有的民事立法成果基础上，通过法律编纂技术实现进一步的体系化整合和科学化整理，是民法典得以形成的重要措施。民法典编纂是一项重大的系统工程，在民法典体系结构的各个层面，都有技术完善应以实现的目标。于其大者，如已经启动制定民法总则。“我国民法典应设总则编和分则编，对此基本无争议”，[1]而民法典的总则又是一般规范中的一般，有了民法总则，整个民法典体系才能逻辑性的展开。于其中者，要对已有的民事基本法律进行整合。像合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等，“这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，……在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。”[2]于其小者，要消除已有民事基本法律中的矛盾或重复之处。存有矛盾者如关于无权处分的规则，“同样是无权处分行为，根据《合同法》第 51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第 106 条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。”[3]存有重复者如代理制度，“在《民法通则》、《合同法》总则、《合同法》分则中多次出现,其含义并不一致。这也是将来体系化统合的当然目标。”[4]以我国当前的法治建设能力和法学界的法理阐释能力，再通过立法机关的精心组织和参与者的精诚合作，拿出一个很好的民法典，这是完全能够做到的。对此可以深信不疑。但是，对于能否拿出一个伟大的民法典，单凭技术完善性质的举措则是不能得出肯定性答案的。

　　民法典的编纂具有很强的专业性，但是民法典编纂决不是封闭于专业领域的职业活动，而是激荡于社会观念交织之谷、闯行于社会转型之野的社会实践活动。我国民法典要成为社会主义法治建设的一个典范，就必须在其形成过程中就张扬其理念与精神。因为当今中国的民法典不仅有促进学法用法司法守法的应用价值，“也负有推动社会转型与改革、稳定市场经济制度与家庭秩序、护持民族基本法律情感乃至建构‘国民法律共同体’的重要使命。”[5]可是，“法律人把法律包括民法看得十分重要,而社会其他阶层的人民恐怕不完全这么认为。”[6]因此，民法典的编纂过程也是其重要性的形成过程，不仅要实现民法典在规范社会关系中实质上的重要性，也要实现民法典在塑造社会心理中观念上的重要性。

　　物权法的制定过程值得反思和借鉴。“2005年出现的关于物权法草案具有政治问题的争议，对物权法的制定造成严重障碍。”[7]“结果导致《物权法》被推迟一年提交立法机关讨论。本来计划于2006年颁布的《物权法》，被推迟到2007年讨论通过。”[8]虽然物权法最终冲破阻力得以通过，但其制度设置和实施效果或多或少受到了影响，其中最为明显的影响后果，就是与物权法相称的权利观念并未在全社会牢固树立。如在物权法实施了整整六年之后，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》仍要郑重申明：“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”可以想见，编纂民法典要面临意识形态的拷问是免不了的，如果试图轻风细雨地撰写民法典草案，而不在意向社会充分阐释并获得普遍理解，恐怕像取得时效那样的制度最终还是很难写进民法典。因此，民法典编纂过程一定要勇于接触各种社会观念并与之碰撞，并在观念碰撞中透彻阐释中国民法典应有的精神与理念，使民法典的编纂过程同时也是中国民法典精神与理念在社会扩张、普及、深植与固化的过程。唯有如此，民法典的编纂过程才能是一个精彩而有价值的法治过程，经此过程才能形成一个法治时代精品的民法典。

　　社会主义市场经济本质上是法治经济。“要搞社会主义市场经济，民法不可或缺，民法典的出台亦是社会主义市场经济的必然要求。”[9]民法典作为社会主义市场经济法律体系的制度表率，应当充分蕴含并彰显社会主义市场经济的理念，与社会主义市场经济的内在要求、运行机制和一般规则相契合。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》深刻系统地明确了完善社会主义市场经济法律制度的基本导向，就是“保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管”。这六个基本导向，既是主导民法典规范体系建构的立法政策，也是贯穿整个民法典编纂过程的立法策略。前者的意义在于，制定民法典中涉及市场活动或受市场活动影响的法律规范时，在利益权衡、价值选择和功能预设上，应当以符合或顺应这六个基本导向为选择依据。后者的意义在于，向全社会宣示民法典形成机制所在其中的社会环境假定，即我们是在相对并不完善的社会主义市场经济体制环境中，为相对理想化的社会主义市场经济体制环境编纂民法典。因此，有关民法典编纂的普及宣传、讨论质疑等，要以社会主义市场经济体制为语境的基本构成。不坚持社会主义市场经济这个最大的社会背景，就会减弱有关民法典的讨论或争议的建设性。

　　民法典形成机制还必须是权利彰扬的过程。我国的民法典究竟是坚持权利本位还是社会本位，法学界已经有充分论述。在民法典编纂中，需要对我国民法典形成的历史时空节点和社会观念状态，做出符合我国社会特点与时代发展趋势的精准把握。沿着世界民法史的发展轨迹，可以概括出现代民法替代近代民法的集中表现是：具体人格、财产所有权限制、私法自治限制及社会责任。[10]我国民法典的形成过程当然是世界民法发展史的重要构成，但我国民法典有其独特的生长环境与机遇，与他国民法典的发展轨迹之间存在巨大的体制区别与阶段差异。“就现实状态而言，应当看到我国的民事立法与他国特别是近现代资本主义国家的立法走的是不同方向的道路。”[11]在计划经济体制下，是以“权力-义务”机制作为经济运行的观念介质;而在市场经济体制下，则以“权利—义务”机制作为经济运行的观念介质。虽然我国的改革开放事业已经进行了30多年，但直到2013年的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》才提出“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”在一定意义上，“使市场在资源配置中起决定性作用”是通过权利的确认与行使而实现的，就是在微观上市场主体通过自主拥有和行使权利做出自己的经济决定，由此聚合而在宏观上实现市场在资源配置中起决定性作用。可见，权利的决定地位在我国实际社会生活中，才刚刚获得政策倡导层面的决定作用，其通过法律机制而起到实际上的决定作用，还需要经过更多的实践与更长的时间。

　　《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”加强产权保护，不仅是改革开放深入推进的手段与机制，其本身也是深化改革的目标与任务。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》把“保护产权”作为完善社会主义市场经济法律制度的第一个基本导向，就是把权利作为法律制度的核心要素，把权利保护作为法律体系建设的逻辑起点。在全面深化改革与全面推进依法治国的实现进路中，权利的确认及保障是两者之间一个重要的交织点。覆盖这个交织点的民法典的制定过程，不应当只是一个法律规范系统和法学知识系统的生成过程，也应当是一个权利观念的更新与固化过程。编纂民法典应当有书写新时期权利宣言的使命感，“没有使命感、缺乏理想是不可能制定出一部有价值的民法典的。”[12]