【中文摘要】所谓跨越李斯特鸿沟，其实是一场学术误会。它只不过是罗克辛为论证其重构刑法体系的正当性而选择的一个口号。真正的李斯特鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越；而罗克辛所谓的跨越李斯特鸿沟，实际上是致力于犯罪论体系的实质化、规范化，这一主张与李斯特本人在刑法与刑事政策关系上的立场并不相悖。虽然罗克辛以跨越李斯特鸿沟为口号所建构的初创期的目的理性犯罪论体系并不成功，但这并不意味着讨论李斯特鸿沟问题没有意义。中国刑法学正浸淫于浓厚的实质理性色彩之中。为了坚守形式理性，实现罪刑法定，需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系。

　　【中文关键字】李斯特鸿沟；犯罪论体系；形式理性；实质理性

　　【全文】

　　一、问题的提出

　　晚近以来，刑法和刑事政策的关系问题已成为我国刑法学界关注的热点问题之一。这种研究热点的形成，既是刑法学自身发展的理论逻辑的产物，也与社会现实与司法实践对刑法提出的功能性要求密切相关。在对这一问题的研究中，我国学界逐渐形成了所谓刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化两大共识。[1]然而，在本文看来，这两种共识若仅停留在抽象空泛的层面，不作深入具体的研究，就无法切中问题的要害，意义极为有限。

　　一方面，就刑事政策的刑法化而言，其本来就是刑事政策的应有之义，并不存在任何理论上的障碍。作为国家和社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和，刑事政策需要落实到具体的措施之中。而在这些措施之中，刑法充当了最重要的角色。在刑事立法的过程中，将刑事政策的理念与主张规范化为刑法的条文，从而通过刑法的贯彻实施来实现刑事政策，原本就是刑事政策发挥其作用的重要途径。对此，理论上并无争议。所以，对于刑事政策的刑法化而言，理论上需要探讨的不应是其正当性的问题，而应是如何更好地、更准确地将刑事政策的理念与主张体现为刑法规范，从而避免立法失误的问题。但这已不是或不仅是刑法学问题，而是或更应是立法学所要探讨的问题。[2]

　　另一方面，就刑法的刑事政策化而言，在当下刑事司法语境中，并不存在绝对意义上的反对者。在现代刑事司法语境下，刑法运行不是一个盲目的过程，而有其目的性，它离不开对刑法的解释。在刑法解释论中，尽管我国学界存在形式解释论与实质解释论的激烈争论，但无论是形式解释论者还是实质解释论者，都不反对对刑法条文作目的性解释（实质解释），二者的区别仅在于这种目的性解释（实质解释）能否突破刑法条文的字面含义（形式解释）。[3]实质解释论者往往批评形式解释论不要实质解释，但实际上形式解释论者并不反对实质解释，而是强调形式解释优先于实质解释。而目的解释方法的具体运用，显然与刑事政策的导向密切相关。所以，对于刑法的刑事政策化而言，真正需要研究的不是要不要推动刑法的刑事政策化的问题，而是“化”为何种刑事政策，以及“化”到何种程度的问题。而对于这两个问题，传统理论的研究尚显不足。

　　值得肯定的是，我国学者已开始注意到上述研究的不足，并在借鉴德国刑法学知识的基础上，致力于在刑事政策与刑法教义学之间建立起具体的勾连。从总体上看，这些研究以德国的刑事政策与刑法教义学相互交融的趋势作为我国刑法教义学的刑事政策化的正当性支撑，并在此基础上结合中国语境展开具体分析，取得了较为丰硕的成果。[4]但问题是，关于德国刑事政策与刑法教义学相互融合的趋势本身，我国学界尚缺乏系统的阐释，更遑论反思性的研究。[5]表面上看，这是一个纯正的德国问题，中国学者无须关注。然而，当前中国刑法学正处于以德日刑法为师的学术转型时期，在这种学术语境下，对所谓的德国问题不作清晰透彻的理解就直接拿为己用，难免会出现邯郸学步的尴尬局面，甚至会将中国刑法学引入歧途。

　　德国学界对刑事政策与刑法体系的讨论，其实早已有之；但明确提出以刑事政策为基础构建刑法体系的主张，则始于1970年。彼时，克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）将李斯特（Franz von Liszt）提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”提炼为“李斯特鸿沟”（Lisztsche Trennung），进而主张以刑事政策为基础构建刑法体系以跨越李斯特鸿沟，并在这一方法论的指导下完成了对目的理性犯罪论体系的构建。[6]罗克辛的上述主张不仅对德国刑法学界产生了广泛而深远的影响，也引起了正处于转型中的中国刑法学的积极回响。为了避免误解歪曲李斯特及罗克辛的本意，我们需要认真审视：所谓李斯特鸿沟，其真义何在？目的理性犯罪论体系能否跨越李斯特鸿沟？李斯特鸿沟，抑或跨越李斯特鸿沟，对于刑法体系的建构以及刑法体系与刑事政策的关系到底有何影响？

　　需要看到，罗克辛提出跨越李斯特鸿沟的主张，是服务于其重构刑法体系之目的的。因此，为了更好地厘清李斯特鸿沟与跨越李斯特鸿沟的含义，需要以罗克辛1970年初创时期的目的理性犯罪论体系为切入点。之所以将目的理性犯罪论体系区分为“初创期”和与之相对的“成熟期”，是因为，自1970年以来，该体系经历了40余年的发展，体系面貌有了极大的变化，以至于将其始末两端视为两个完全不同的体系也毫不为过。罗克辛将其关于如何建构目的理性犯罪论体系的思考集中于《刑事政策与刑法体系》[7]一书中。该书由两篇论文组成。第一篇是其发表于1970年的同名论文——《刑事政策与刑法体系》。在该文的最后部分，作者以后记的形式附上了自己于1973年对相关批评意见所作的简要反驳。第二篇是作者于2009年秋在拉丁美洲作讲演的文字稿——《构建刑法体系的思考》。值得注意的是，书中两篇论文的时间跨度长达近40年。在此期间，目的理性犯罪论体系乃至整个刑法学都得到了长足的发展。如果说《刑事政策与刑法体系》一文代表了目的理性犯罪论体系在初创期的理论形态，那么《构建刑法体系的思考》一文便展现了该体系成熟后的面貌。

　　本文所谓初创期的目的理性犯罪论体系，即是指罗克辛在其发表于1970年的论文《刑事政策与刑法体系》中所建构的刑法体系。之所以选择对初创期的目的理性犯罪论体系进行剖析，绝不是专挑“软柿子”捏，而是因为罗克辛在初步构建目的理性犯罪论体系时采用了“跨越李斯特鸿沟”的口号，但这一口号却在后来的成熟期的目的理性犯罪论体系中被弃用。

　　本文认为，所谓跨越李斯特鸿沟，其实是一场学术误会。它只不过是罗克辛为论证其重构刑法体系的正当性而选择的一个口号。真正的李斯特鸿沟，不能也不应被跨越；而罗克辛所谓的跨越李斯特鸿沟，其实与李斯特本人的立场并不相悖。李斯特鸿沟应该成为中国刑法学发展的目标与航向，而不应沦为中国某些司法乱象的挡箭牌。下文将首先阐述初创期的目的理性犯罪论体系的建构过程；紧接着对这一体系展开多维度的审视和批评；然后对比分析李斯特鸿沟的多重面貌，努力揭示李斯特鸿沟的真谛；最后结合中国的具体语境展开一些思考。