【中文摘要】中国古代法律的特征是否可用“卡迪司法”解释和归纳，需要从三个方面进行研究，一是“卡迪司法”本身含义；二是中国学者为说明中国古代法律是，或者不是“卡迪司法”而各自运用的史料以及对相同史料的不同解释；三是中国古代法律是否可以用“确定性”或没有确定性的“卡迪司法”来描述、评论。正本清源，可以看到中国古代法当然不是韦伯所说的那种具有理性的确定性的法，但也更不是“卡迪司法”。以确定性评价中国古代法律本身就是一个历史的错位。

　　【中文关键字】确定性；卡迪司法；权变；稳定；变通

　　【全文】

　　中国古代法究竟有没有“确定性”，其是否可以归类为“卡迪司法”，这些问题的讨论已经持续了很长一段时间，笔者对此问题的关注也已经很久。毋须讳言，这一发自社会现实的论题，除了希望廓清中国古代法律的“史实”，着眼点也许更注重的却是对中国传统法在现实社会中的“价值判断”。每每拜读有关著作和文章，也有介入其中，发表拙见之意。但因为论题涉及面的广泛，尤其是其中一些重要的概念在不同的著作和文章中有着不同的阐释，“确定性”的法律含义，更远非其字面语意所能表达。鉴于此，笔者“介入其中”的想法便又每每搁浅，演变成读书中的积累。2008年4月华东政法学院法律史研究中心召开“中国古代法律的确定性”学术研讨会，本人草成此文的大致框架，本想在会议结束后立刻完成此文，但还是未能如愿。一拖再拖的原因，一是因为自己对这样一个题目虽然有兴趣、有感想，但并不熟悉。尤其对于这一题目“法理”的来源和理解有一定的距离，尚需学习和甄别，以免形成自说自话。二是论证中国古代法的“确定性”抑或“非确定性”都不是一件轻而易举的事情，因为中国有着五千年的历史，幅员辽阔，资料浩瀚，如何选择、运用、甄别史料，应该有一个基本的原则。三是“确定性”的问题既然涉及到了现实中的价值判断，我们在研究中就很难不对“确定性”在中国古代立法、司法中的作用进行分析，这种分析难免会产生价值判断的分歧。因为就古代社会而言，法律具有“确定性”并不一定就是“是”，而“不确定性”也不一定就是“非”。本文想通过“确定性”概念的厘清、中国古代法律确定性问题的争论、中国古代法律确定性与非确定性的分析这样几个问题的研究，来解释中国古代社会的法律究竟是否有“确定性”以及有什么形式和内涵的确定性。本文的学术目的在于希望尽可能客观地认识并解释中国古代社会的法律，并从中寻找古代文明与现代社会发展的契合点。

　　一、法的“确定性”含义与学界的争论

　　关于法的“确定性”命题，出自德国思想家马科斯·韦伯，这一点在学界并无疑义。韦伯关于“法的确定性”观点，表现在他对法律类型划分的复杂的理论体系中。韦伯著作已有多种译为中文，他的观点许多学者的著作和论文中也有转述，比较之下，笔者认为高鸿钧教授对韦伯“确定性”内涵的概括简约而全面，即韦伯将法律大致分为“形式非理性”、“实质非理性”、“实质理性”和“形式理性”四种类型。形式理性的法律是资本主义的法律，其有效地推动了资本主义的发展。在司法审判中，形式理性的法律主要特征是“使用‘法内标准’，同案同判”，“裁判案例的依据明确可察”，“形式理性”类型下，裁断依据只是“法律”。“形式非理性”法律类型与氏族社会的神明裁判相对应；“实质非理性”则指诉诸“法外标准”的“灵魅、情感或未经反思的传统”等。“实质理性”类型的法律，高文未提及，[1]只是一言以蔽之曰：“（除形式理性法律类型外）其他几种法律类型或者采取的是‘法外标准’，或者裁决案件的依据变化莫测，因而裁决结果往往具有随意性或高度不确定性。”这种对法律类型的阐述与韦伯政治学说中对“政权合法性”的区分相辅相成，即：“神授的合法性”、“传统的合法性”与“法定—理性的合法性”。[2]

　　应该说明的是，马科斯·韦伯虽然肯定了“法定—理性的合法性”权威及“形式理性”的法律类型在西方社会逐步占据主导地位，并成为现代社会的标准，但是他对人类社会的继续发展有着更深入的思考，对自己的理论体系也常常处在反思和怀疑中——这正是作为一个思想家的马科斯·韦伯的深邃之处，也是作为学者的韦伯对学问所具有的令人钦佩的严肃态度。韦伯认为“理性化表示信仰和行为的系统化，但是，它也要求破坏和窒息人类生活的丰富多彩”。在摆脱了传统和习惯的谬误支配后，韦伯看到或预见到了另一种扭曲，即“作为使用理性的代价，他注定只能从事理性工作、服从形式计算的结果。其后果是，生活的魅力消失在非理性之中”。理性“强化了技术而弱化了人类精神，它使人类同前现代生活风尚和自然韵律分离开来”。因此有人在评论韦伯的自我反思时说：“韦伯为描述现代生活而创造的最值得纪念的一句话是，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。”由此，人们发现“韦伯是自我怀疑的先驱，这种自我怀疑逐渐成为后现代时代的特征”。

　　笔者在此之所以要强调韦伯的反思，意在说明，即使韦伯本人也没有认为“法定—理性的合法性”权威及“形式理性”的法律类型是十全十美的，他甚至意识到了所谓“确定性”的局限并怀疑它的现实性。韦恩·莫里森评论道：“韦伯模棱两可地赞美着现代性的创造，现代性是由‘现代化的’——即理性化的——社会惯例构成的，充斥着训练有素的社会自我，他们执行着社会结构的要求和统治者的要求。韦伯之所以模棱两可，是因为他既描绘了一个过程也表示我们对这一过程的无能为力，同时这整个体系的基础非常脆弱。具体地说——像其他人后来表述的那样——整个体系看起来像一个庞大的机器，但在机器里面有一个冤魂：这个冤魂就是人的主体性。”

　　韦伯的法学方法论和现代社会法律以“确定性”（理性）为特征的观点在法理学界影响广泛，中国法学界有信之不疑，甚至较韦伯自身更为崇信者，但也有学者对近代以来的法学方法进行了深入思考，对法学的“理性”和“科学性”进行了分析。舒国滢教授认为：法学原本是一种实践知识，但近代以来科学的强势发展，使法学的思维、方法甚至语言修辞都浸透了“科学—技术理性”的痕迹，法学家们难以抵御建构“概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系”的诱惑，因为如果能将“法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像‘门捷列夫化学元素表’一样精确直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法学家的诸多法律难题。有了这张‘化学元素表’，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要用形式逻辑的三段论推理来操作适应规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适应变得像数学计算一样简单。”但是，因为法学研究所面临的问题毕竟与科学研究有着很大的差异，所以，试图用“科学”的方法解决法学的问题只能是一种梦幻，舒国滢教授将其称之为“法律公理体系之梦”确实是再恰当不过了。然而，自“法律公理体系”成为一种追求，“关于法的确定性的争论就成为靡费法学家最多笔墨和精力的一个死结一样的问题。形式主义和现实主义、概念法学和自由法运动、逻辑和经验、推理和直觉、意义核心和灰色地带、简单案件和疑难案件、规则和原则、自由裁量和‘惟一正确答案’……人言人殊，各执一词，在所有这些围绕确定性而生的二元对立中，几乎很难找到一个可以证成的让对立的双方都能圆满同意的答案，顶多只能找到一些对二者进行比例折中的权宜之计。”于是有学者提出“当法学越来越不能对自己的科学性表示满意的时候，也许法学应该重新寻找一个新的问题立场，一个不会让自己陷入确定性泥潭、也不会让自己不断丧失自治性从而去向其他学科寻求知识范式的立场”。[3]

　　当将法学的视野从立法转向法律的运行时，确定性的泥潭就更加深不可测。虽然立法不能包罗万象，但体系精深、内容完善毕竟是立法者始终的追求。从法律发展史来看，对法的“确定性”的追求决非现代社会的产物，法律从诞生之时起，人们就赋予了它“普遍性”和“确定性”的希望和含义，“朝令夕改”永远是立法者的大忌。只是随着社会的发展，尤其到了近现代，法律的普遍性和确定性的意义对于社会发展而言，显得越来越重要，这种对普遍性和确定性的追求也越来越强烈。但是，当有了较为完备的立法后，司法是否就有了“确定”的结果？答案显然也不容“确定性”论者乐观，因为在复杂的社会实践中，司法的确定性较立法更难企及。每一个案件的发生，都不会将立法者作为“导演”，具体发生的案件几乎都无法与既定的、抽象的、一般的法律原则和规范完全吻合，如果实践中的案件与抽象成条文的规范严丝合缝，那才真是一种“巧合”。因此即使在“有法可依”的前提下，法律运行中也充满了“不确定性”的因素，比如执法者的素质、不同法官对法律规范的不同理解等等。王晨光教授在天则经济研究所的演讲“法律运行中的不确定性因素”[4]中指出：“对一个案件作出一个判决，且不说正确与否，一般来说需要考虑三个因素：事实因素，案件到底是怎么一回事；法律因素，法律规定了什么；法律运行过程中参与人的因素……”以事实因素为例，事实因素用法律的语言来说就是“证据”，然而，有确定的事实却无充分的证据时，法院认可的只能是证据而不是事实。再说法律因素，也是如此。因为文字表达的有限性使法律规范的统一理解都成为问题，更遑论法律的准确实施了。王晨光教授列举的这些在法律运行中的“不确定”因素，或许可以因立法的进展而减弱，却决不会消除。由此，法的确定性在法律实践的过程中也只能是一种理想。认识“法的确定性”和韦伯的局限，并不是要否定现代社会法治对“法律规则统治”的追求，也不是要否定社会通过法律对权力进行有效的制约和控制。问题的关键在于，实事求是地认识韦伯的局限和发现“法的确定性”之缺陷，将有助于我们对法律的作用有一个清醒的认识，对法律的目的有一个准确的把握。