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刘锐:《民法典(草案)》的土地经营权规定应实质性修改
2020年03月02日 17:48 来源:《行政管理改革》2020年第2期 作者:刘锐 字号
关键词:民法典;土地承包;土地经营权

内容摘要:

关键词:民法典;土地承包;土地经营权

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  [摘要] “三权分置”是中央农村土地制度改革的重大决策部署。《民法典(草案)》近日公开征求意见,将于2020年3月提交全国人大审议通过。其在“物权编”简单移植了《农村土地承包法》土地经营权的个别条文,解决了土地经营权定性不明的问题,但使《农村土地承包法》的逻辑紊乱、利益失衡、无法放活经营权等问题进一步固化、显化,亟待作出实质性修改。其进一步修改应以实现“放活经营权”改革目标为基本遵循,坚守“物债二分”基本理论,充分尊重中国实际,切实维护农民利益。

  [关键词] 民法典;土地承包;土地经营权

  承包地和宅基地“三权分置”是中央农村土地制度改革的重大举措。对于宅基地“三权分置”,新修正的《土地管理法》没有规定,《民法典(草案)》① 也始终没有这方面的内容,近期入法的可能性不大。而承包地“三权分置”,2018年修正的《农村土地承包法》和《民法典(草案)》均有不小篇幅,但《农村土地承包法》在土地经营权定性这一重大问题上的模棱两可造成了规定不明、逻辑不清、利益失衡等突出问题,无法达成中央“放活经营权”“不损害农民利益”的改革目标。《民法典(草案)》在其“物权编”简单移植了《农村土地承包法》的个别条文,并未解决《农村土地承包法》的既有问题。民法典编纂必须认真对待土地经营权问题,这不仅关系承包地“三权分置”政策主张的精准入法,也会影响到未来宅基地“三权分置”的规范设计。

  一、《农村土地承包法》的“三权分置”规定及主要问题

  (一)“三权分置”的主要规定

  《农村土地承包法》对承包地“三权分置”改革主张,主要通过土地承包权和土地经营权予以落实。关于土地承包权,该法只在第九条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”相较而言,土地经营权的规定要丰富得多。该法第二章第五节用12个条文(第三十六条至第四十七条)专门规定了“土地经营权”。其中,第三十六条规定了土地经营权的产生方式为“出租(转包)、入股或者其他方式”。第四十一条规定:“土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”第四十二条规定了承包方可以单方解除土地经营权流转合同的四种情形,即:受让方擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境和其他严重违约行为。第四十三条、第四十六条、第四十七条规定,受让方投资改良土壤、建设相关设施、再流转土地经营权、用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,都需经承包方同意。

  (二)存在的主要问题

  1.土地承包权概念使用不当

  《农村土地承包法》只在第九条使用了土地承包权概念,且只使用了一次。从第九条的规定来看,所谓的土地承包权,是指在土地流转情形,土地经营权分离给受让人之后,承包人所享有的剩余权利。全国人大农业与农村委员会副主任刘振伟的观点也印证了这一立法意旨。他认为:“实践中,取得承包权有两个条件:具有本集体经济组织成员资格(成员属性);与发包方签订了承包合同,获得了承包地(财产属性)。”[1]显然,这与多数学者所主张的承包土地的资格意义上的成员权不同。

  其实,一般意义上的承包权就是承包土地的资格,因集体经济组织的成员身份而当然享有,这一意义上的承包权的法律表达就是成员权。承包地“三权分置”改革意义上的“承包权”,是指在承包方取得土地承包经营权之后,在流转土地经营权情形所保留的剩余权利。对这一权利的内容应该没有什么争议,关键的问题是如何命名这一剩余权利。

  探究承包方流转土地经营权之后剩余的权利内容,首先应明确流转的对象是土地经营权,而不是土地承包经营权。因此,彻底丧失承包经营权的转让、互换不在本文讨论之列。其次,在最为常见的租赁流转方式中,不管将受让方取得的土地经营权界定为债权抑或物权,都不影响承包方的土地承包经营权的性质,进而导致其名称的改变。短期的土地经营权丧失不会触动土地承包经营权,无论如何界定承包权,其本质是一种取得或保有承包地的资格,而不包含实实在在的财产利益。因此,用土地承包权指称土地承包经营权人流转经营权后的剩余权利,是不妥当的。

  2.土地经营权性质不明

  土地经营权的性质问题,是承包地“三权分置”入法必须解决的基础性问题,是土地经营权具体内容规定的逻辑前提。自承包地“三权分置”政策主张提出以来,对土地经营权的性质问题争论不断。《农村土地承包法》完成修正之前,土地经营权性质之争有“物权说”“债权说”“物权化债权说”和“物权债权二元说”等四种观点,其中以“物权说”为多数说。[2]修正后的《农村土地承包法》“以解决实践需要为出发点,只原则界定了土地经营权权利,淡化了土地经营权性质。”[3]有观点认为,在现行法律未就土地经营权的性质进行界定的背景下,土地经营权的性质由土地流转的当事人进行选择和确定。如欲对土地经营权进行强势保护,就应将土地经营权进行登记,满足物权生效的要件。反之,无需就土地经营权进行登记,依据债权关系维护当事人的利益。[4]也有学者认为,土地经营权就是债权。[5]

  本文认为,《农村土地承包法》规定的土地经营权既像债权,也不乏物权特征。一方面,土地经营权因租赁(承包)行为而产生,土地经营权人投资改良土壤、建设相关设施、再流转经营权等需经承包方同意等属债权的特征,没有规定土地经营权人一次性支付流转对价也似乎表明土地经营权的债权属性。但另一方面,入股和其他方式也产生土地经营权,流转期限5年以上的土地经营权可以登记(产生对抗效力)且经承包方同意可以担保融资,严格限制承包方单方解除土地经营权流转合同,又使土地经营权具有了物权特征。新《农村土地承包法》在这一重大问题上的模糊处理,造成了该法土地经营权规定的似是而非、逻辑混乱及利益失衡,从而影响到中央“三权分置”决策目标的实现。

  3.逻辑关系不清

  《农村土地承包法》关于土地经营权的规定存在严重的逻辑混乱。具体表现在:一方面,将通过租赁(转包)、入股及其他方式等不同方式产生的、没有流转期限限制的权利统称为“土地经营权”;另一方面,在同一种土地经营权之上负载债权和物权的不同特征。假设立法者起初就按照债权设计土地经营权,怎么可能会规定土地经营权人的再流转及担保融资权利?如果按照物权思路规定土地经营权,怎么可能将一年半载、因租赁而产生的使用承包地的权利也规定为物权?如果土地经营权是物权,为何受让方对价的支付没有限制,其再流转和担保融资要经过承包方书面同意?

  其实,如果土地经营权是物权,就应当由土地承包经营权人以出让形式设定,而不是通过租赁(转包)行为产生。这就如同国有土地使用权出让产生用益物权意义上的国有土地使用权,而租赁国有土地使用权的承租人虽然有使用国有土地的权利,但并不产生国有土地使用权。

  新《农村土地承包法》用模糊的非法学概念“流转”统称租赁(转包)、入股和其他方式,从源头上模糊了不同流转方式产生的权利性质的不同,造成了对法律规定理解和适用的混乱。

  4.流转双方利益失衡

  为了达到土地经营权流转和规模经营主体稳定经营的目的,新《农村土地承包法》严格限制承包方对土地流转合同的单方解除权,赋予受让方有限的再流转权和担保融资权(经承包方书面同意)。表面上看,这样的规定无可厚非。但问题是,在限制了承包方的单方合同解除权之后,如何保证其租金的按时到位,尤其是在受让方再流转经营权或用经营权担保融资之后无力支付租金的情形,承包方的租金更难以保证。

  事实上,如果立法者有意把土地经营权规定为物权,就应当像《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》)那样,将受让方应当支付的对价规定为类似国有土地使用权出让金的土地经营权出让金,并规定受让方应当在签订土地使用权出让合同后一定期限内,一次性支付全部土地经营权出让金。逾期未全部支付的,承包方有权解除合同,并可请求违约赔偿。① 受让方支付全部土地使用权出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地经营权。②受让方通过这一途径获得的土地经营权,有自由转让、租赁、担保融资等权利,自然无再取得承包方书面同意之必要。

  5.改革目标无法实现

  首先,《农村土地承包法》的制度设计无法实现“放活经营权”的改革目标。“放活经营权”是承包地“三权分置”改革的重要目标之一,“放活经营权”的主要途径就是经营权的自由流转,尤其是经营权的再流转和担保融资。新《农村土地承包法》为了减轻受让方的资金压力,没有规定一次性支付流转对价制度,同时为了防范经营权人再流转经营权或用经营权担保融资给承包方带来的风险,又赋予承包方对经营权人再流转经营权或用经营权担保融资的“书面同意权”这一“刹车”。如此制度设计,表面上看似乎兼顾了双方的利益,实际上既不利于承包方防范风险,更不利于放活土地经营权。原因在于:如果允许在当初签订土地租赁等流转合同时即可一并约定“书面同意”再流转或担保融资的内容,就非常不利于保护承包方利益;反之,如果只允许规模经营主体在经营使用过程中,再专门就再流转或担保融资取得众多承包方“书面同意”,无疑是难上加难。

  其次,《农村土地承包法》的制度设计无法确保“不能把农民利益损害了”的改革目标。如前所述,《农村土地承包法》关于土地经营权的规定存在双方利益失衡的问题,而失衡突出表现在中长期流转土地经营权时对承包方利益保护不周。承包方以租赁形式将一定期限的土地经营权流转给受让方后,可以获得的对价是年付租金,但承包方既无可靠的手段确保租金及时足额支付,一般情况下也无权单方解除合同,除非受让方存在严重违约等特殊情形。尤其是在土地经营权再流转或担保融资的场合,虽然法律设置了“承包方书面同意”这一承包方控制风险的机制,但考虑到承包方的法律意识和风险防范能力,我们有理由相信承包方的利益无法得到周全保障。

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姓名:刘锐 工作单位:

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