作为以政府为治理主体展开的一系列公共行政活动，政府治理通常包含两个面向：政府对自身的内部治理与政府对市场和社会的外部治理。基于政府在中国国家治理体系中的关键地位，政府治理作为一个超越政府管理的研究范畴，可视作中国公共行政本土叙事的产物。同时，这一研究视野具有其普遍性意义，因为处于现代化浪潮中的政府治理活动，无论在理论还是实践向度上都难以实质性地绕开政府的自我治理和政府与市场、社会的合作治理。随着“良法善治”理想的确立，政府治理中法治与效能的取向不断凸显。一方面，政府对治理效能提出了更高的要求，强调以创新性治理整合多主体资源，实现更高的效率与正当性；另一方面，政府规制自身权力运作的自觉意识不断强化，法治政府建设作为全面依法治国的重点任务和主体工程，作为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要支撑得到了全面的发展与深化。然而，“法治政府建设”与“政府效能建设”在政府治理中并非天然具有亲和性。法治在自由、公平、正义和权利等方面有其独特追求，通常会为了更高的合法性牺牲效率或是付出政治性代价，而对于旨在寻找最佳方案的效能建设，法律的规范性和权威性反而可能成为掣制。因此，如何理解和处理政府治理中法治和效能的关系，是政府治理现代化进程中的重大问题。

　　一、政府治理中的法治与效能

　　政府治理是公共行政在治理时代的一种集成显像。通过透视公共行政框架的理论演变，可发现法治勃兴的线索以及政府治理中法治与效能的关系流变。

　　（一）西方语境中的法治与效能

　　在早期公共行政学时代，政治与行政二分原则、科层制理论、科学管理理论共同构成了公共行政的理论基石。这一时期，借助行政与政治的概念区分，行政机关通常被视作执法机构或准司法机构，追求效率的公共行政管理路径逐渐盛行，效率几乎等同于“效能”。尤其是西蒙对效率观的再次强化，以及新公共管理运动对绩效管理的推崇，在不同程度上推动了现代政府追求更高的效率。自20世纪50年代“西蒙—沃尔多之争”以来，公共性、民主等问题得到公共行政学者的关注，公共行政的管理路径和政治路径逐渐明晰。在新公共管理时代，治理理论的兴起，不仅包容政治上的正当性判断，同时也以“善治”理念对政府行动提出更高的要求。

　　真正在公共行政中提出“恢复法治”提议的关键人物是罗森布鲁姆。他认为，如果法治不能成为公共行政的基础，将导致公共行政的合宪性和合法性危机。公共行政学也因此被认为是在管理、政治和法律学科基础上形成的一门跨学科学问。赖特在一份对公共行政与管理、政治和法律间学科关系的系统评估研究中指出，如果公共行政要从西蒙所说的“对研究的全部内容或应用领域的理论基础缺乏真正理解的学术死水”中解脱出来，并发展出更加连贯的公共行政理论体系，以获得应用价值最大化和社会科学领域的信誉，那么就必须努力结束它与政治、管理和法律学科上的知识隔离。随着公共行政从政治与行政二分转向管理、政治与法律的三维框架，法律与公共行政的再度融合被认为是破除公共行政身份危机和宪法危机的新思路。

　　然而，研究者早已注意到法治与效能之间的张力。昂格尔基于对西方福利国家的观察，指出其“以法治为代表的政治理想威信扫地”。诺内特和塞尔兹尼克则认为，美国司法能动主义时期所依赖的自治型法治更关注正统性而非能力，其功能在于裁判而非决策或行政管理。哈耶克在对欧美国家“法治衰落史”的分析中提出，当现代行政国家的政府行使自由裁量权来提高行政效率和实现特定政策目的时，通常容易违反法治。在哈耶克看来，发生于欧美的“公共行政运动”以效率政府为口号，开创了一门管理科学来对抗法治。沃尔德伦也注意到，现代行政国家有太多行政官员或机关被授予自由裁量权。由此形成两种倾向：行政合法性标准的支持者认为官员和行政机关应尽可能地制定并公布约束行政权力的详细规则，而公共管理者可能认为“这种法条主义过分干预了国家行政机关在多变且复杂的环境下灵活追求社会目标（实现）的能力”。因此，如罗森布鲁姆所强调的，公共行政的法律路径以公平和个人实质权利为核心价值，不大重视管理路径所极力主张的成本效能观点，与政治路径的民主观念也不完全重合。以美国公共行政为例，公共行政活动对效率、经济、有效性、效益和绩效等非政治价值观（nonpolitical values）的强调使政府成为“管理者”而不是“政府”，这加剧了对法治的侵蚀，强化了总统地位，形成了行政自由裁量权优于法律约束的行政模式。

　　（二）中国政府治理的法治与效能

　　改革开放以来，“政府效能”成为中国行政学界的活跃话语。其内涵既具备英文“effectiveness”（有效性）的语义，又指向中国政府治理所关注的“效”和“能”。这里的“效”被认为是效率、效果、效益的统称，而“能”指治理能力。因此，政府效能作为一个内涵丰富的评价体系，也代表了研究者对理想型政府治理模式的刻画，涵盖了效率、民主、公平、法治、公众满意度、获得感等维度。

　　当然，若仅仅是在理念上将各种“好政府”的品质糅合于一个以效能为名的术语中，最终可能只是贡献了一个内部极为松散的概念集合。这种被建构出来的“理想型”政府效能框架尚未充分解释其框架内部各要素的关联性和兼容性，其相应的实现机制也有待讨论。近年来广泛兴起的技术治理模式融合行政技术、权力技术与现代信息技术，在实践形式上试图强化效率与政治正当性的融合。技术治理一方面关注科学主义和效率，另一方面注重“技术赋能”或“技术赋权”效应，试图在规模更大的信息聚合中引入公共性和民主价值。再者，中国公共行政得益于具有连续性、稳定性、集权性的党政体制，公共政策中的“政治势能”能够激活地方政府官员“讲政治”的意识，在“自上而下”的政策执行过程中有更大的潜力转化为治理效能。可见，在“将制度优势转变为治理效能”的导向下，政府治理受益于新治理模式尤其是技术治理模式，在效能建设中继承了在公共行政中长足沉淀的效率观，同时又柔性接纳了始终与公共行政难以分割的政治考量。由此，政府治理的目标在某种意义上被理解为“效率与政治正当性的提升”。

　　与此同时，法治与国家治理现代化之间的内在关系得到了更深入的阐发，被认为是治理现代化的根本路径和必然选择。在罗森布鲁姆等人呼吁美国公共行政恢复法治之时，中国政府正在为法治政府建设作出切实的努力。从2004年国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》，到2015、2021年，中共中央、国务院先后印发《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》《法治政府建设实施纲要（2021—2025年》，法治政府建设从理念到实践得到了全面推进。从治国理政的宏观格局来看，中共中央于2014年印发《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的总目标；2021年，中共中央印发《法治中国建设规划（2020—2025年）》，法治作为治国理政的基本方式在实践层面得到了确认与系统规划。

　　但是，以效率和正当性为核心的“管理—政治”型效能建设与法治建设的充分兼容仍面临现实的挑战。法治建设关注政府权力控制、个体权利保障、宪法权威维护等；效能建设关注管理效率（通常也关注经济效率）以及党政体制下的治理能力与治理的正当性。但是“重视政权基础的政治逻辑与重视经营收益的经济逻辑往往会冲击重视制度化约束的法治逻辑”。中国政府治理中的“法治—效能”关系与西方有着截然不同的生成逻辑。在西方语境中，司法机关与行政机关的关系及互动构成了“法治—效能”张力的基础，而中国政府治理逻辑主导下的“法治—效能”关系更多地受到“法治政府”建设进程中政府的自我驱动，因此形成了内生于政府治理的“法治—效能”张力。如此，现代政府在追求良法善治理想时，正处于这样的语境：理想型的政府效能构成应当包括管理的效率、政治的正当性与法治，而技术治理理论和实践形式的兴起，增强了效率与正当性整合的可能性。这种整合塑造了时下活跃于各类政策和理论话语中以效率和正当性为基本要素的“政府效能观”。但法治如何与这种“管理—政治”型效能建设并行，或者说法治如何接入政府效能的整体构成仍是一个有待回应的问题。这一问题既涉及法治与效率、正当性之间的关系，也涉及政府效能建设整体框架的可靠性与合法性。因而尤有必要辨明政府法治建构和政府效能建设之间的关联性和兼容性，并探讨“管理—政治”型效能建设转向理想型效能建设的可能性。

　　二、“法治—效能”共生关系下的多重张力

　　良法善治的理想默认法治和效能在政府治理中的共生关系。基于法治和效能的内涵与表现，可从四个层面理解二者的相互依存状态。

　　其一，形式法治打破了“人治”的效率枷锁。在现代化进程中，形式法治出于对自由主义社会和科层制的回应，带有与“人治”相对立的效率偏好。形式法治提供的普适性规则旨在排除非理性因素对行政效率或是经济效率的干扰，因而往往以形式法治为必需。

　　其二，实质法治与政治正当性的通约。“良法”理念对形式法治最直接的冲击就是强化了人们对实质法治的期待。这并不是说形式法治必然远离良法，而是形式法治对良法的形式性表达通常难以整全。形式合理性可能会容忍一些实质上的不公平，因而更加重视价值判断和目的解释的实质法治可作为对形式法治的纠偏环节，在必要情况下将价值、道德、正义、社会情势、个案语境等因素引进法律解释。因此，实质法治的主张与效能建设的正当性追求相近，即追求最大程度的公共承认和支持。

　　其三，效率与政治正当性的裂痕需要法治的黏合。效率作为管理绩效的构成要素之一，在某种意义上能够以绩效输出累积正当性，但这种累积是有限度且不可持续的，而对效率的狂热追求容易引发对民主、公平和公共性的漠视，从而造成政治正当性的损失。数据化、智能化的治理为效率与正当性整合提供了技术上的可能性，但只有法治的确立才能在更大程度上确保效率与正当性的整合是良善的、有序的、受支持的且受约束的。政府治理也只有在满足相关约束条件的同时达到治理目标，才可以称得上具有效能。

　　其四，形式法治与实质法治的弥合无法脱离效能反馈。现代法治的支持者之所以笃信法治主义的生命力，是因为相信法治在总体效能方面能够获得肯定性反馈。然而，政府对效能反馈的重视并不意味着实质法治压倒形式法治。实质法治的完全主宰可能导致大量的个案化处理，由此降低效率。也恰恰因为政府能够收到效能反馈，形式法治与实质法治的组合就有了尺度参照。

　　可见，法治与效能既有相互投射的部分，又有自身的特殊定位。理想情形下，法治建设与效能建设应当相辅相成，形成政府治理现代化的合力。党的十九届四中全会强调各级党和国家机关应“提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力”。这实际上也蕴含了对一种兼顾法治与效能的政府治理方式的期冀。然而，法治建设与效能建设既有相互依存的实质关系，又有相互对抗的多种情境。二者的相互依存关系使得政府治理无法在原则上偏废任何一端，恰恰又是这种难以拆分的共生关系使得二者在长期互动中张力凸显。

　　（一）行政自制与权能扩容之间的张力

　　法治政府建设要求政府权力受宪法法律限制，而市场、社会的力量也因此得以良性制衡政府权力，避免权力越界或失范。换言之，法治政府必须包含行政自制的元素，表现为行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，并依法设立自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列机制。有观点认为，在“无权威渊源（如法律和总统发布的行政令等）要求行政机关如何行事”的前提下，行政机关自愿限制自身裁量权的行为也属于政府的“自我规制”。因而行政自制可归属于社会控制论中的内部控制向度，强调权力在合法秩序内运作，具有行为主体自发向善及依法限权的意涵。行政法学界据此将政府的行政自制策略归于内部行政法的组成部分，主要指向内部行政行为的主动性和自律性。

　　政府效能建设对行政权力的集成和增长并不排斥——只要这种增长有助实现最佳效能。在“政府失灵”的场景下，政府治理出于对效能的追求，会选择缩减自身规模和权能范畴，并在特定领域放权于私人部门。这在一定程度上与法治所要求的行政自制表征相符合。而一旦政府有能力在越来越多的领域突破政府失灵的窘境，便有可能在效能追求下持续扩容权能。尤其在治理现代化与技术发展紧密响应的时代，政府的领导能力、自由裁量能力得到持续强化。治理技术的优化既预示着日益强化的政府能力，亦预示着这种能力所支撑的、扩张中的政府权力。如前述，在政府现代化进程中，政府的能力扩张、行政裁量权的膨胀与法治之间的张力是较普遍的现象。这种张力同样存在于市场化改革、技术治理和政府改革多条线索交织的中国情境中：一方面政府通过简政放权强化法治政府建设的行政自制主张，以“有限政府”的面貌释放市场与社会的活力；另一方面，政府借助制度创新和技术治理模式扩展自身在更多领域和场域的权能，试图构建庞大但运转有效的“有为政府”。

　　（二）刚性法律与动态治理之间的张力

　　法律的确定性与治理现实动态性之间的紧张关系是法治主义长期面临的困境。相较于“人治”，以形式法治为主、实质法治为辅的现代法治体系可视为一种对效率和自由的保障，也是法治在现代化过程中与市场经济、民主政治相亲和的结果。但形式法治对法律至上地位和法律稳定性的强调，使之难以高效地和动态多变的现实共振。相较于西方，中国需要在相当长的时间内以成文法和形式规则为主导，统摄治理现代化所需要的制度安排，同时也需要在更短时间内实现其现代法治理想，使其法治体系适应高速发展的现代社会。因此，如何处理刚性法律和动态治理之间的张力是中国政府治理中尤显棘手的难题。

　　在政府效能建设的场景中，治理者惯于借助制度改革和自由裁量应对变化中的治理现实。而动态的制度变迁通常需打破稳定的现行法规范体系，因为由现行法规范体系所架构的政府权力系统与治理的要求尚存在巨大差距。此外，效能建设注重以不断优化的治理技术激活政党、政府、市场和社会的多方优势，由此对复杂和动态的治理形势作出最佳反应，因而不会囿于既有法律体系，甚至可能对现行法律造成冲击。当法治政府的各项权力和权利越来越难以安于法律预设的运行轨道，法治框架下稳定的法律秩序与快速变化的技术秩序之间将长期存在张力。

　　（三）封闭结构与开放系统之间的张力

　　现代法治通过民选代议机构行使立法权以保证法律的正当性，并在宪法和法律确定性指引下，倾向于疏远非理性因素。这使得法治政府建设容易进入一个内部化、精英化的封闭结构。这种封闭结构在民意的真实表达、形式主义的遏制、理性规则与社会情感的调和、法律术语与大众话语的互动、形式公正与实质公正的匹配等方面的实际作用均存在悬疑，对于支撑政府治理现代化进程中不断形成的权力共享网络和资源依赖关系存在困难。

　　近年来，中国在开放立法方面作出一系列努力以修正法治的封闭结构，从中可以看到“合作生产”结构的痕迹。其中的难点在于，如何判断这种开放是否真实有益？尽管德沃金曾表达了法律在公共品格修炼上的雄心，但法律对理性的坚守容易使其陷入脱离大众的精英主义泥淖；然而，完全以大众的诉求与情感为依凭，也显然会形成另一个泥淖。

　　（四）个体权利与技术特权之间的张力

　　中国的治理传统具有浓厚的集体主义色彩。中国现代化的重要进展之一便是其法治框架逐渐突破了义务本位范式，并以权利本位的范式向集体中的具体个体予以更多关切。这种关切个体权利的实质法治进路作为形式法治的重要补充，几乎已得到现代政府的共同承认，并为政治正当性提供支撑。对“公平正义”的追求是法律保护个体权利的前提，这种保护机制的核心则是平等秩序。因而法治政府要避免个体权利在某种不平等的秩序中被不恰当地挤压或忽视。出于对个体权利的重视，法治政府建设会相应地弱化成本意识；而政府效能建设则可能出于对成本收益关系的重视，放任甚至合法化某些不平等的秩序。这一特征常隐含于高度技术化的治理模式中。

　　作为计算机科学家，西蒙曾认为新兴信息技术有助于修补决策者理性思维上的缺陷，进而建立信息灵通、明达参与、充分讨论的决策过程。邓利维认为，基于公众需求的整体主义和数字时代的治理是当下政府改革的方向，而信息技术已成为当代公共服务系统理性化和现代化的重要推力。但不可回避的是，技术治理可能引发权力互动结构的不平等。以科学技术学的视野观之，技术具有政治属性和社会属性，社会偏见和政治偏见影响着技术建构的过程，这些偏见将通过技术在公共行政中的运用得到固化。因此，技术在促进社会包容、问责和民主方面具有局限性。技术也可能反噬技术赋权的效应，产生“赋权”还是“去权”的迷局。一方面，技术发展背后存在政府、公众、专家、平台企业等主体之间的知识鸿沟，普通公众难以进入技术专家和政府的精英对话；另一方面，出于对效能的追求，公众不得不在大规模的数字化治理中让渡部分个人权利，由此产生信息聚合与个人信息保护、技术专家权威与政策过程民主性的冲突等。可见，各主体的技术处置权限、技术接入能力不同意味着某种权力或权利的差序。这种差序格局背后存在着以牺牲个体权利为代价实现更高效能的治理模式——这种模式基于个体技术接入和技术运用能力的差异形成了具有技术等级制意味的数字鸿沟，对强调平等的法治秩序造成冲击。

　　三、“法治—效能”关系的三种调适框架及其得失

　　针对法治政府建设与政府效能建设之间的张力，法治评估、包容性法治和技术规制可被视为在不同的学科思维和价值排序下形成的三种调适框架。

　　（一）法治评估：基于管理主义的调适

　　法治评估是与法治政府建设相伴生的治理工具，其理论根基源于绩效型法治观，或称实效法治观。绩效型法治观作为法治与政府绩效相嫁接的产物，其动机是耦合法治的价值理性与管理主义的工具理性，主张通过指数设计和实际测度，将法治所要求的规则之治、平等适用、权利保护、公平正义等理念进行量化反映，最终计算出可用于研判法治实施效果优劣的治理绩效。较受学界关注的相关工具性成果有世界正义工程法治指数、香港法治指数、余杭法治指数等。法治评估的贡献在于，将悬浮于法治语汇中的抽象概念转化为实在的观测指标，使法治可度量、可评价，并由此在法治政府的惩戒功能之外补强激励、引导和监督功能。

　　尽管法治评估有助于在形式和技术上将法治政府建设的进展嵌入政府效能建设的整体评估体系，但这一技术化的努力恰恰暴露了法治评估的两难境地：法治评估既需要遵循绩效管理意义上的方法论，但又不得不面对这种方法论所带来的法治化困境。具体而言，法治评估将法治分解为若干可观测、可量化的指标。这一过程要求指标设计者对法治的概念和内涵进行化简操作，且化简的依据、方向和结果将在参与者或利益相关者的主观感知差异和客观情境差异下产生游移。比如，有学者认为法治政府应当考虑政府的效率和经济性，有的地区则将民主政治建设等不属于法治分支概念的变量纳入法治评估。此外，不同区域、不同地方政府带来的差异化客观情境也催生了一批理论预设、文化基础和实践指向不同的法治评估体系。其中既有“特殊与普遍”的矛盾，也有以地方法治指数粉饰“非法治”行为的风险。尤其是量化考核下的法治建设，可能引发追求法治之名的政绩竞赛而丢失法治之实。

　　因此，法治评估借助管理的方法论在形式上将法治嵌入政府效能建设的整体框架，但尚未实质性地解决法治在进入效能考核的量化技术程序时所面临的兼容性问题。而且，绩效管理的工具理性和多面向、多标准的评估指标可能动摇法治在政府治理中的自有体系，使法治政府建设成为被各种指标设计牵引的杂糅。

　　（二）包容性法治：基于规则多元性的调适

　　包容性法治框架是包容性发展理念在法治领域的延伸，试图契合多中心、多层次治理机制，因此不再仅仅强调国家正式法律制度的中心地位，而旨在实现正式规范与多元规则的互动与包容，体现法律体系的功能互补。包容性法治框架得到多元现代性理论的支持，其对动态现实的把握基于对社会多元性的洞察，并据此中和法治的规范性和确定性。所谓多元性，在此表现为主体的多元性、利益诉求的多元性和规则的多元性。主体方面，包容性法治框架试图消除不同社会身份、不同族群、不同阶层之间的“社会排斥”，以混合的框架、动态的衡平弥合社会分化。利益诉求方面，包容性法治将延续对多元主体的关怀，以“包容”的名义综合考虑不同主体在公平、平等、效率、正当性等方面的诉求，借此在法治的框架中合法化效能追求。规则方面，包容性法治框架为保障其主张的多元主体整合与多元诉求回应，试图引入软法以弥补刚性法律的功能短板；而软法作为一种非正式的柔性规则必须在多主体沟通协商的开放程序中产生。

　　可见，包容性法治框架主要处理刚性法律与动态现实、法治封闭结构与治理开放系统之间的张力，对权力的差序也有一定关注。这一框架贡献的核心策略是在遵从规则之治的前提下，柔化规则体系的规范性和确定性，确立一种能够兼容弹性治理和协同治理的法系统。因此，包容性法治框架接纳取向多元的混合法和动态变化的软法规则，包含了具有法律相关性的非约束性规范，也包含了具有软维度的约束性规范。如要确保这些规则的正义，包容性法治框架就必须非常依赖规则制定程序和执行程序的正义。这也正是包容性法治框架尚未继续深度讨论的部分。规则制定方面，软法受制定者的价值偏好、利益偏好和话语地位影响,因而在协商过程中难以避免分歧。包容性法治框架如果贯彻其声称的“包容性”，就需调和这些分歧直至全员达成合意并在调和的方法和机制上予以更多解释，否则就意味着要保全这些分歧。一旦分歧得以保全，包容性法治框架就可能生产出一大批杂多且分裂的规则。对于因此产生的规则冲突问题，包容性法治框架尚缺少应对方案。规则执行方面，规则冲突可能导致规则的纠纷解决效力减弱，产生私人腐败、公信不足等问题，以致包容性法治框架不得不向刚性法律回归，而“包容性”主张可能因此被虚置。

　　（三）技术规制：基于算法的调适

　　前文已论及政府效能建设对技术的热情，以及技术化治理可能引发的权能扩张、民主受限等隐忧。技术规制的论说则提出了另一种可能，即技术不仅可在资源整合与利用上带来更高效能，其自身可以作为一种规则或制度对权力进行规制。其一，建立在数字信息平台基础上的政府，其权力内在地遵循数字技术规则。信息技术给定的环境刚性地规定了权力运作的方向、范围和程序。这一观点对凡勃伦等人开启的“技术决定论”、泰勒的科学管理思想和西蒙的决策思想均有所传承，强调以技术的理性、计算的精密过程、专业的判断、数据留痕来限定和规范人类的决策过程，弥补人类思维在理性、中立、预测性等方面的不足。其二，技术赋权使社会公众能以更多的机会、更低的成本、更大的话语权对政府权力进行监督和制约。新媒体对政府组织结构、政府与社会的沟通鸿沟等进行了创造性破坏，一方面使公众不需要依赖官方途径便拥有自主公开发声的平台和渠道，政府所面临的社会监督因此具有更高密度，政府行为也因此具有更高的社会曝光度。另一方面，媒介权力的下沉和分散，在一定程度上强化了公众介入公共决策和公共事务的能力；同时政府也易于获取舆情并直面公众诉求，公众参与能力的发育可对政府权力形成制约。

　　技术规制的理论预设在环境抗争、突发公共事件应对、政府流程规范、政府标准化管理等相关行动中得到不少经验证据，也与近年来“科技向善”的话语相互扶持。复杂技术和智能化技术的高速发展，动摇了技术工具论的主导地位，提高了技术自主性的可信度。譬如，基于TCP/IP体系结构的互联网就曾被认为不是绝对中立的工具，而是具备去权威化、去中心化性格的技术，区块链技术也被认为能够以去中心化的弹性治理缓解人工智能与大数据发展带来的资源垄断与权力失衡问题。另外，技术特别是人工智能技术的品格认定也为技术规制提供了一种“机器的道德力量”的视角。这一论域的学者承认智能机器具备良知和道德主体地位，人工智能甚至被认为是一种可能成为新生命形式的存在。技术规制的论点提升了关于技术化社会控制的想象力，提出了技术作为一种规范秩序的权力运作蓝图。但是，这种设想也非常容易招致批判和怀疑，因为当人们质问“如何保证技术能够自发向善以避免技术失控”或是“如何保证技术规制面对处于不同阶层、拥有不同技术能力、身怀不同资源的个体能够公平地赋权”时，技术规制免不了要与社会性的制度和规则相合作。

　　四、“法治—效能”双向调适框架：反思型政府治理

　　法治评估、包容性法治和技术规制三个框架在价值或方法上尚未达成基于“法治—效能”辩证统一关系的双向调适。法治评估以管理的工具理性和技术手段牵引法治建设，但对于法治建设如何在评估中保全法治的独立性并推动效能建设，法治评估框架尚未提供解释。包容性法治框架通过对法治刚性的柔化以适应效能建设所需要的制度灵活性，但对于法治建设如何在这个过程中取得有益的发展并持续地助推效能建设，也未进行充分说明。技术规制强调运用技术工具帮助政府确立一种具有更高治理效能并符合法治精神的公共秩序，但对于如何确立技术控制系统的合法性，仍有待探讨。因此，把握“法治—效能”统合的条件，建构双向调适的框架是理论突破的关键所在。

　　（一）“法治—效能”统合的条件与要素

　　“法治—效能”的双向调适意味着政府治理行动需要尽可能地保全法治与效能的平衡共生关系并化解二者之间的张力，具体条件可见于四个方面：

　　第一，行政自制与权能扩容的调适意味着，政府既可因需变动权能边界，又不破坏自我克制的基本立场。其条件是政府权能扩容应经由规则的认可，当规则不能满足政府治理实践的即时需求，应由正当程序对政府权能进行授权或承认。而遵从规则或正当程序的权能扩容在辩证视角下可视为行政自制的一种表现。

　　第二，刚性法律与动态治理之间的调适意味着，法律需要在适应政府弹性治理的同时保全规则之治的规范性。其条件是形式法治与实质法治的整合，以及法律与治理实践的相互累积。程序性安排是贯通形式正义与实质正义、调整价值纠纷的基础。法律的刚性应表现在程序设计方面，而这种程序需要容纳多元主体、回应多元诉求，并支持规则的生产，即治理实践产出的证据应当通过程序论证为法律提供增量。

　　第三，封闭结构与开放系统之间的调适意味着，法治需要在进入开放治理系统的同时又能坚持封闭结构的自我完整性与独立性。因此，法律知识和法律机构需介入多元治理，并与政府、市场、公众等主体在一个适当的尺度上对话。程序性安排仍是一个重要的媒介。诺内特和塞尔兹尼克所称的“回应型法”提供了一个解决冲突的基本原则：把外部的社会压力理解为法律认识的来源和自我矫正的机会。

　　第四，个体权利与技术特权之间的调适意味着，同时实现个体权利的合法让渡与潜在特权主体的自我克制，即个体权利的让渡应具备合法性，并据此让潜在的特权主体服从于自我克制的制度设计。这一过程同样需要规则许可、程序论证及有效的证据证明。对政府而言，除了保持对行政权力的审慎和克制，还有必要对非政府主体的特权膨胀实施依规则和程序的治理。

　　通过对“法治—效能”双向调适情形的推演，可初步判断：规则、程序和证据是整合法治建设与效能建设的关键要素。从三者的内在联系来看，规则对程序进行前提性结构设计，一旦交涉过程中产生未能预见的新信息，规则对效能的正向效应可能会弱化。程序作为生产规则的过程，以程序性对话化解规则刚性与治理现实的冲突,同时作为一种有分寸的开放系统的基础，对利益相关者的互动进行合法性承认。证据则是通过程序证明某项规则的生产是必要且正当的。

　　法治评估、包容性法治与技术规制三种框架对规则、程序与证据三个要素的讨论有不同程度的遗漏或疏忽。法治评估更关注证据（评估结果）的呈现，但对于证据的效力以及证据如何进入决策过程和治理系统讨论不足；包容性法治框架关注规则的优化设计，但规则优化的证据和程序还有待学理补充；技术规制思想对规则、程序与证据及三者之间的逻辑关联均有观照，局限在于未将三个元素引入技术规制与社会性制度的互动过程。

　　（二）反思型政府治理框架

　　如果规则、程序与证据构成一个完整的制度框架嵌入政府治理，那么这一框架的真正效用是保障政府与非政府主体、权力与权利之间的理性交涉与信息转译，其内核是塑造现代政府在自我秩序与外部秩序之间的反思理性。基于图依布纳的反思法理论、杰索普的元治理思想和循证决策（evidence-based policymaking）理论的反思型政府治理，对于化解政府治理内在驱动所生成的“法治—效能”张力尤其具有价值。

　　在图依布纳看来，反思法将作为后现代法的支配形式，成为一个协调半自主的社会子系统内部及其相互之间行为的系统。得益于哈贝马斯和卢曼的知识路径，图依布纳发展出法律—社会共变的原则：社会充分复杂原则与社会的组织原则。这两项原则预示着“在不同的社会子系统内, 后现代法律秩序必须导向于自我反思的过程”。在图依布纳看来，反思法作为一种“新程序主义”，将哈贝马斯主张的民主商谈视作必要的程序化要素，同时认同西蒙主张的“有限理性”，强调法律应为其他社会子系统的反思过程提供结构性前提，由此实现自身的反思导向。换言之，反思法作为服务于法律—社会共变的法律秩序，首先要提供社会子系统的沟通结构，其次要在沟通中实现法律的自主反思——“对决定的决定，对规制的规制”。图依布纳的理论工作在很大程度上试图破除形式法治和实质法治各自的困境，并提供了一种统合形式规则和实质规则的思路。

　　反思法的理论要旨一旦进入政府治理的范畴，规则便不再局限于法律，而是包含法律在内的为决策提供指南和依据的规则；程序也不限于法律程序，同时包含更具公共性的民主决策程序；“法律的反思”也将演化为“政府的反思”。对此，杰索普的元治理思想是一项有益的理论增补，使我们得以更顺畅地将法社会学关于“反思理性”的洞见与政府治理相融通。杰索普所讨论的元治理是为应对市场失灵、国家失灵或是治理失灵而设计的“对治理的治理”，强调“政府在元治理的各个方面都扮演着主要且日益重要的角色”。他认为，面对社会复杂性，治理与元治理的实践应当把握三个一般法则：必要的反思性、必要的多样性和必要的反讽性。若展开这三个法则的关系，可以看到多样性不仅说明了反思性的必要，而且提供了反思性所需的多元知识结构；反思性意味着各主体对理性有限和知识有限的自我觉察，维护了制度内在多样性的成长，而制度内在多样性的增长使制度更易于抵抗环境动荡；浪漫的反讽性也是保全反思性和多样性的一种手段，反对治理方略的唯一性，要求政策过程的多元参与，为达成协商性共识和反思性学习创造条件。

　　图依布纳和杰索普的洞见为理解反思理性主导下的规则和程序提供了很大帮助，但对反思理性主导下的证据要素并未给予更多论述。实际上，不论是作为新程序主义的反思法还是作为反思型治理的元治理都默示了证据的必要性。反思法作为一种法律秩序，其论证规则天然地与证据绑定。反思法的根基在于法律与社会子系统的沟通，这种沟通指向理性的商谈程序，也可视为一种程序性论证，而沟通所呈现和积累的信息便是论证所依赖的证据。为应对“治理失灵”而建构的元治理则更关心复杂的世界，希望尽可能地通过对复杂性的观察和认知来积累决策的依据。但仅仅默示证据的在场是不够的，证据如何进入治理并被采信的相关问题需要被更多地关注和分析。

　　作为理性决策的一种模型，循证决策模型的优势在于对证据提取机制和证据有效性的讨论。首先，循证决策要求政策制定者从广泛的资源和所有利益相关者中获取证据，因此必须存在广泛参与、协商和规则透明的决策过程以弥合证据与决策之间的鸿沟。当前，大数据和智能化时代带来的海量数据处理技术使循证决策具有更蓬勃的生命力，循证决策与技术环境的紧密合作有潜力在更大规模上建设政府治理的证据库。其次，数据要成为有效的证据就必须建立依托于科学评估与公共价值的证据提取机制。但在证据提取环节，与循证医学颇有渊源的循证决策模式惯于依赖科学知识和专家权威。前文已提及，专家权威在政府治理中的强势可能形成技术特权而损及民主和平等，以致公共价值在科学与技术的暗箱之前有萎缩的风险。同时，科学知识内部也并非铁板一块，不同的科学家基于不同的模型和方法可能对证据作出完全不同的评估结论。一种具有修正立场的观点认为，应在循证决策中确立“反思科学”的理念，通过有限参数尽可能融合多学科领域的专家知识从而对风险作出全面表达。需补充的是，这一观点仅端正了对“科学证据”的理解，却没有定义“有效证据”（what works）——政府治理真正需要的知识。公共行政的反思精神不应限于专家知识的协同与整合，应贯穿循证决策的整个公共对话结构，在科学精神的基底上叠加一种将证据与政策过程开放性结合的公共企业家精神。对此，循证决策的科学传统无法给出方案，图依布纳和杰索普关于反思理性的铺陈则在社会沟通的话语权上给科学以外的社会子系统留足席位，最终为我们作出这样的提示：反思型政府治理的证据基础是由利益相关者依据一定的规则、在正当程序中合作生产、相互论证而形成的知识。因此，对于政府治理内部冲突的调适，循证决策模型是一个合适的概念容器，通过吸纳反思法与元治理共同塑造的反思理性，可建构一个基于规则、程序、证据三个关键要素的“法治—效能”调适框架（见下图）。

　　五、反思型政府治理框架的实践样态

　　中国政府治理不仅致力于以效率和正当性为核心的效能建设，且自“依法治国”理念面世以来围绕法治政府建设进行了大力度的政策配套。但效能建设和法治建设的张力仍存在于多个领域，对“创新”“改革”的鼓励和容错与“法无授权不可为”主张之间的纠结并不少见。行政审批改革的持续推行，可能提供了一系列构造“反思型政府”的经验证据。综合行政审批制度改革在国家和地方层面的经验，可将“反思型政府治理”调适法治与效能关系的机制再具体化。

　　（一）形式规则的功能

　　在反思型政府治理框架中，法治的形式规则为程序提供前提性的结构设计并作为效率保障。塔玛纳哈曾基于法治理论史总结出法治的三个主题：“政府受法律限制”“形式合法性”与“法律而不是人的统治”。形式合法性强调政府要确立和遵守规则约束的秩序，并要求规则具有普遍性、平等适用性、确定性和可预测性等品质。反思型政府尝试在治理行动的发轫端立足形式合法性，联结了塔玛纳哈所谓的法治三主题。

　　这种形式规则前置的策略在以“放管服”改革为代表的新一轮行政审批制度改革中得到应用。改革以职权法定为原则，要求依法撤销违宪违法的规范性文件，将行政审批制度改革与权力清单制度并举，调整和明确政府、市场与社会的权责边界，同时强调发挥司法对政府行为的监督和优化作用。改革形成了一种“以立促破”的特征：《行政许可法》前置作为改革的依据，通过缩减法无授权的审批权力进行政府流程再造，清除失范权力对行政效率造成的阻力，同时界定政府与公众的主体间关系与权责配置。这一特征在地方基层政府执行改革的过程中同样有所表现。如浙江的宁海县借鉴司法裁决模式，创设了一种“审批法庭”机制，在政府内部组建具有较高法律素养的“庭审队伍”，基于“凡法律、法规、规章设定以外的，一律取消”的原则对行政审批事项进行清理，由此规避部门利益壁垒对改革效率的阻碍，倒逼政府职能部门缩减行政审批前置条件并优化审批效率。除了以形式规则限定主体间权力结构和决策依据，各地针对改革相关论证程序的运作细节也制定出台了行政审批专家评审（论证）管理办法等类似规范性文件。前述形式规则可理解为“初始/第一阶段”形式规则。面对形式法治在实质正义方面的局限性，政府需要通过具有反思理性的程序运作和证据运用，使形式规则被有序地再生产以应对变化的治理情境。

　　（二）正当程序的运行及其功能

　　在政府治理中，“程序”包含了行政决策与规则生产的过程。程序的第一个功能是联结形式法治与实质法治。针对形式法治在实质正义方面的局限性，反思型政府则尝试通过正当程序来为形式法治注入实质价值。这与哈贝马斯所称的“往返于规范与事实之间”的商谈程序相呼应。基于实质法治与政治正当性的通约，程序的第二个功能在于其贯通法治与政治正当性。哈维尔·巴恩斯曾围绕行政程序的代际划分，提出区别于“命令—控制”型行政管制模式的第三代行政程序观，即旨在回应新治理语境，面向公共政策过程的混合式程序，以建立合作主义之下行政主体与行政相对人、公共部门与私人部门之间的平等对话关系。这种程序既具有法治的自我更新与社会沟通功能，又具备民主品质、公众参与通道和社会关怀，在行政审批制度改革的不少场景中也得到应用。

　　在国家层面，为推进行政审批制度改革，国务院成立推进政府职能转变和“放管服”改革协调小组，作为议事协调机构，就“放管服”改革重要领域、关键环节的重大政策措施组织启动沟通协商、研究论证、法律审查、专家评估等程序。在行政许可设定方面，国务院办公厅负责建立健全行政许可设定审查机制，完善行政许可设定标准和论证程序；同时依托全国一体化政务服务平台、中国政府网构建常态化政企沟通机制、企业和群众评价机制，调动多主体参与，形成评价、反馈、整改有机衔接的闭环程序。此外，政府部门尝试主动与立法及司法机构进行程序性对话，以寻求法律法规调整和授权，形成双向的合法性“传送带”。在地方层面，行政审批标准的制定程序通常会吸纳政府部门、行业专家、社会公众的参与，程序的开放性特征与协商性特征也在成形。多主体协商使法律拟制技术和公众需求可以较好地匹配，有助于改革的“合法性”和“最佳性”的平衡。政府在审批、监管和公共服务方面的权能变化和权力配置可能通过程序获取更有效的证据反馈和社会承认。以浙江宁海“审批法庭”为例，“审批法庭”以跨部门整合的方式进行组织重建，试图规避部门利益对“审判人员”中立性的影响；同时，不再沿用行政主体与行政相对人的抗辩模式，而采取利益相关者的多方对话模式。政府部门、公众、市场主体、法律工作者、人大代表、政协委员、媒体等均可能列席其中，在开放性辩论和听证形式下围绕行政审批事项的取舍提出理据。这种区别于“命令—管制”模式，具有开放、合作、协商特征的程序本质是信息流动过程，有助于不同的利益诉求在平等对话中相互制约，引发参与者的理性自觉，尤其使行政机关对权力行使的尺度和边界更为敏感。

　　（三）证据的提取、运用与形式规则的再生产

　　程序作为信息流动过程，其根本目的是要从公众参与、信息公开、开放论证等环节中获取有效的证据以确保决策的合法（律）性与正当性。由此，反思型政府治理需要兼顾两个环节。一是通过强有力的技术手段和对话程序高效率地采集证据（“举证”），比如技术性评估、话语呈现、社会调查等都可通过法定渠道为决策过程提供证据。二是通过程序上的理性交涉对证据进行有效性和可靠性的再评价（“质证”），如对相关评估结果的认同度反馈、多主体质询与公开论辩等。相较之下，专业化、科学化程度更高的治“物”活动如交通规划、城市规划、环境治理等会更易于提取有效证据，而在对“人”和“事”的治理方面，很难确立证据质量的刚性评价标准，需要结合数据分析、话语分析和线下听证手段，针对决策证据效度的“三角互证”设计更具有开放性和公共性的论证程序。

　　从“给群众端菜”向“让群众点菜”转变，可视为行政审批制度改革于2015年之后出现的一种“循证”倾向。改革涉及的证据主要有三种类型。一是能反映企业和公众诉求的证据。二是能反映改革合法性与合理性的证据。三是能反映改革有效性的证据。在“举证”环节，各级政府在行政审批改革中惯于采用“互联网+政务”、舆情分析等技术手段配套政企、政民沟通机制，据此采集第一类证据；政府调查、专家评审论证以及公共参与的听证是采集第二类证据的主要手段；第三方评估、企业和群众评价往往是第三类证据的采集手段。“质证”环节则需要对通过以上手段采集的证据再进行研究论证或是效度互证。曾有学者质疑行政审批制度改革囿于政府部门内部决策，缺乏信息公开和社会参与程序。但随着改革逐步确立“以人民为中心”的导向以及采用大数据分析技术，行政审批改革的三类证据逐渐进入循证程序全程。当然，如何在政府意愿、专家意见与公众诉求或“社会大数据”之间确定权重、如何确保这种低成本的理性计算不会简化真实的民众诉求等问题都有待观察和讨论。

　　随着证据通过一定程序被采集、呈现并用于论证，规则在程序中实现再生产。政府治理中的决策在形式上通常表现为法律法规或是非行政立法性质的“红头文件”。后者在很多情境中是地方政府为提升治理效能而非维护法治所生产的规则，以致这两种规则之间时有冲突。“红头文件”的合法性审查与清理已是行政审批制度改革的措施之一。如前述浙江宁海“审批法庭”组织的主要职责即对缺乏法定依据的审批相关“红头文件”进行清理。但这一过程也需要规避形式法治本身的风险，即在立法滞后的情况下避免对法条的机械遵循而制造 “退步的形式合法性”。因此，若要在保证规则合法性的同时兼顾规则对治理实践的适应性，就须拓宽合法性考察的程序之维，为规则的再生产设置正当程序并提供有效证据。国务院在发布的多项“放管服”改革相关指导性文件中表达了对地方政府创新的鼓励，并提倡将地方实践的典型经验与立法工作相对接，以保障改革的合法性。因此，中央政府与地方政府之间、行政机关与立法机关之间也应当存在更加顺畅、高效的证据互通程序，即行政审批制度改革应当通过正当程序和充分的证据维持法治框架的规范性和灵活性，同时以规则的动态更新支撑政府治理的效能提升。如此，包含正式规则和非正式规则的规则体系便得以在一种有节制的、开放的、合法的框架下进行多阶段的迭代，这也是包容性法治理念所追求的。

　　（四）技术秩序的功能与限度

　　程序规制与技术秩序的融合是反思型政府治理框架的特征之一。技术秩序的出现，一是增强了政治正当性与效率共存的可能性与可行性，二是强化了程序运行的效能。行政审批制度改革中的多种技术应用场景已为此提供例证。但面对技术可能带来的算法黑箱、特权化、去民主化风险，技术秩序的建构应有其限度。

　　一方面，治理者要发挥技术本身的规制力量。网络法论域长期存在一个论点，即技术的架构和算法将形成独有的约束力量，代码将成为一种类似法律的存在。在近年来的企业投资项目审批改革中，浙江省以代码形式固定审批规范和审批程序，限制地方政府修改程序和数据的权限，并利用在线审批平台、电子监督系统等技术工具对审批项目进行程序性审查，由此达到数字限权的效果。

　　另一方面，治理者要将技术风险控制在一个具有社会建构意义和法治精神的正当程序中。这一环节的困难在于，如何确保程序与技术两种规制手段的相互嵌套以使技术在最大限度上为正当程序服务？这一议题也引起了关于法律如何规制技术的诸多讨论；一种可能的模型是通过对技术化决策过程的审核追踪、开放技术系统的源代码、确保听证会的个体表达以及建设技术化决策的事后问责制等方式塑造可纠错的技术化正当程序，从而避免技术成为传播偏误的工具。这种程序追踪方式可以限制技术暗箱的空间，倒逼算法透明度提升；在决策者“有限理性”的前提下推动多主体的理性互补，贴合决策的科学性、民主性、合法性、经济性等标准。在此意义上，技术化治理是让算法变得更像一种法律，而不是让法律去向算法妥协。但在这一议程上，行政审批制度改革还没有给出明确答案。如何将“以人民为中心”的价值导向渗透于算法的开发和应用过程或许是值得持续观察和追问的部分。

　　综合来看，规则、程序和证据三个要素居于法治和效能两种取向的理论耦合节点，并以反思理性为内核，同构动态循环的政府反思结构。在“反思型政府治理”框架下，规则刚性的前置与经程序论证的规则再生产可缓解刚性法律与动态治理之间的张力；负责证据论证和信息流转的正当程序可减弱行政自制与权能扩容的矛盾，并在打开法治封闭结构的同时，基于平等原则保全精英化、专家化知识在程序中的地位；利益相关者以平等的话语权进入正当程序，而“将技术关进正当程序的笼子”可在合法性与正当性上支持技术化治理过程中必要的权利让渡或权能变动，抑或是促成潜在技术特权阶层的反思、收敛与自我纠偏。总体而言，反思型政府治理作为“法治—效能”调适框架，其最终的理论追问与某种公法意义上的合法性追问几乎一致，即“如何检验和增强政府治理的可接受性”。

　　结论

　　在良法善治的理想下，如何实现法治与效能的并行共进是中国政府治理现代化必须面对的大问题。法治与效能的辩证关系表明，对法治与效能的调适必须在巩固二者共生机理的同时，通过双向调适以化解其内部张力。这一推论过程导向了规则、程序与证据三项要素，而这三个要素进一步在法社会学、治理思潮和循证决策的知识路径上构建了以反思理性为内核的“反思型政府治理”框架。“反思型政府治理”作为“法治—效能”双向调适框架，立足规则、程序与证据形成闭环反馈机制，且接入新治理情境中的技术秩序，能够将一种政府治理的“生产”与“再生产”动态循环地组织起来，对于化解内生于政府治理的“法治—效能”张力具有更强的价值整合能力。

　　在追求良法善治的进程中，政府常常基于预设的政府地位和不同的治理理念生成某种治理模式或权力结构，因此涌现出“企业家政府”“回应型政府”“服务型政府”“整体政府”等众多类型定式。反思型政府虽然也可以代表一种政府治理类型，但它实质上更是一种为政府治理的型式定位寻找标尺（可接受性）的理论进路。中国在“放管服”改革、重大行政决策程序建设、政府数字化转型等方面已作出调适法治建设和效能建设的努力，这一系列具有反思特质的探索超越了大政府与小政府之辩，而将重点放在行政系统与其他社会子系统的沟通以及这种沟通的结果上。因而反思型政府治理的主旨和机制可为现代化语境下的中国政府治理逻辑提供一个新的解释框架。面向中国政府治理的实践，这一框架也指向了一系列值得继续精进之处：探索创制统领性行政程序法以约束权力和技术、打开算法黑箱并写入多元价值、平衡证据采集与社会监控的合法性尺度等。由此，反思型政府治理框架的真正任务在于，在动态且复杂的现代世界中，寻求一种能够恰当地实现“以良法引领善治，以善治累积良法”的机制，而这种机制的实质是让治理的利益相关者能够通过不断的相互对视来进化自身的全体学习机制。

     （本文注释内容略）

原文责任编辑：刘倩