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本土化:法律移植不可忽视的环节
2010年08月20日 11:03 来源:人民日报 作者:项焱 字号

内容摘要:

关键词:法律制度;本土化;法律移植;

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  法律移植,指的是特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。在今天,它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、同化外国的法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分。从全球范围看,法律移植是一个比较普遍的现象。然而,困扰很多国家的一个问题是,法律移植并不一定都能产生预期效果,引进的法律制度与一国自身文化传统之间的冲突时有发生。产生这一问题,往往是由于人们过分关注法律移植的过程,而忽视了被移植的法的本土化。

  从外国法律制度的发展史尤其是普通法系的形成中可以清晰地看到,法律移植总是伴随着被移植的法的本土化,对那些具有自身法律传统的国家或地区来说更是如此。而对那些法律传统比较薄弱的国家或地区来说,移植后的法相对于被移植的法来说也发生了明显“变异”。

  以印度法律的近代化为例。在英国殖民者进入印度前,印度传统法律制度的显著特征在于宗教与法律联系密切,婆罗门教、佛教、印度教等各宗教教规都是对其信徒具有约束力的法律。英国的殖民统治改变了印度原有的统治秩序,也开启了印度移植英国法的历史进程。在殖民统治之初,为取悦印度上层,英国殖民者允许非“管辖区”的印度教徒和穆斯林分别适用其宗教法。到1722年,属人法的适用范围限于继承、婚姻、种姓等宗教惯例和制度的诉讼。从1726年开始,英国殖民当局在加尔各答、孟买等“管辖区”设立皇家法院,直接适用此前颁布的英国法。1879—1937年,英国殖民当局先后颁布了一系列意在废除陈旧的宗教法规的立法,同时着手编纂由英国法学家制定的属地法典。迫于来自印度国内的压力,这些法典并非英国法的简单移植,而是吸收了大陆法的立法成果和印度的法律实践,也被称为“盎格鲁—印度法典”。从此,摆脱了法制混乱的印度法被纳入普通法系的轨道。

  印度独立后,印度法仍在一定程度上保留了自身的特点,如民商事领域内与财产法相关的部分主要由属地法调整,与婚姻、家庭等身份相关的部分则由属人法调整,刑法在引入了英国法的同时还特别规定了关于宗教的犯罪条款。深厚的宗教法传统决定了印度法近代化的走向和印度法律移植的方式,也决定了印度法律现代化中对某些传统的保留。

  如果说印度法的移植是在英国殖民者压力下的被动过程,那么,美国法的形成则兼有主动的成分。18世纪,英国在取得与法国争夺北美和印度的七年战争的胜利后加强了对殖民地的控制,英国法逐渐取得在北美的优势地位。然而,美国独立战争加剧了英美两国的民族矛盾,获得独立后的美国一度出现了背离判例法传统的趋势,成文法的大量出台使得当时著名的英国法学家亨利·梅因也认为美国法将归入大陆法系。而到19世纪30年代,随着美国法学家肯特的《美国法释义》等著作的出版,遵循先例原则在美国得到确立,标志着美国法成为普通法系的一分子。因此,美国法的形成可视为一个从逐步接受到排斥再到改造英国法的过程,其中殖民地时期移植英国法奠定了美国法的基础,19世纪前期的主动选择则决定了美国法的发展走向。

  与印度法形成相同的是,美国法也不是英国法的简单移植。从某种意义上说,美国法与英国法的差异并不亚于二者的相似之处,尤其是在具体的法律制度方面。例如,美国宪法堪称成文宪法的典范,规定了严格的三权分立和制衡;而英国至今无成文宪法,而且宪法学界公认英国并不是一个实行严格分权的国家。在普通法系国家奉为共同规则的“遵循先例”方面,两国也有巨大的差异:英国长期贯彻严格的遵循先例原则——直到1966年英国上议院才宣布,该院有权在自己认为合适的时候推翻自身的判决;美国的遵循先例原则一向比较灵活——美国联邦最高法院从不认为推翻自己的先例有何障碍,根据时代需要变换宪法判例正是该院保持美国宪法稳定性的重要手段。由此可见,美国法在移植英国法时作了较大改造,形成了自身独特的法律文化。

  上述分析启示我们,法律移植只有与国情相结合,注重发挥自主性与创造性,实现被移植的法的本土化,才能取得成功。在经济全球化深入发展的今天,世界各国的交流日益广泛而深入,法律移植已经成为各国互相学习借鉴的一种重要方式。实现被移植的法的本土化,成为各国都要面对的课题。在过去30多年间,我国移植了大量的法律制度,但如何实现这些外来法律制度与我国法律传统的结合,从而推动中国特色社会主义法律体系的发展完善,仍然是需要进行深入的理论研究和实践探索的重要课题。

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