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　　【核心提示】日前，由华东政法大学和韩国国立首尔大学法学院联合主办的“法律翻译与法律移植”国际学术研讨会在上海召开。来自韩国国立首尔大学，日本鹿儿岛大学、北海道大学、东京大学、一桥大学，以及中国社会科学院、中国人民大学、华中科技大学、南京大学、华东师范大学、上海外国语大学、商务印书馆、上海三联书店等十余所高校及科研机构、出版单位的几十位国内外专家学者出席了此次会议。此次会议旨在促进法律翻译与法律移植的研究，加强不同文化背景法学专家之间的沟通与交流。这里辑录若干学者精彩发言，以飨读者。

　　《万国公法》：中国近代法律翻译的第一次完整实践

　　《万国公法》的翻译使我们的认识有了很大的改变，即法律翻译也可以带来学术和理论的创新，给接受翻译成果的国家或民族带来革命性的变化。

　　何勤华

　　对法律翻译的重要性，各个国家都有所认识。法律移植都是与法律翻译紧密联系在一起的。当一个国家希望学习、借鉴、吸收其他国家的法律时，就必须先把他国法律翻译为本国语言，然后才有可能作出判断和选择。

　　早在《万国公法》之前，中国对外国法律的翻译和移植就已开始。卫匡国、马礼逊、林则徐、魏源、冯桂芬等中西人士已进行或主持过一些法律翻译工作，但他们的翻译多是片段式的。尽管如此，他们的工作仍为《万国公法》的翻译提供了有益的经验和借鉴。

　　《万国公法》是将整本著作进行全面的翻译，需要将许多西文法律词语转译成中文。《万国公法》翻译的这些法律词语中，有不少是成功的，例如“主权”、“法院”、“权利”等词汇，今天仍被沿用。由于当时的局限，《万国公法》亦有部分失败的翻译，不当的翻译已经为后世学界所抛弃。

　　虽然《万国公法》的翻译出版已经过去了150多年，但这次翻译工作对今天仍有许多感悟和启迪。首先，《万国公法》作为第一本被翻译引进的西方法学著作，对近代以后中国法律和法学的发展产生了巨大而深远的影响。通过《万国公法》一书的翻译，中国人尤其是先进的知识分子，不仅获得了尊重国家主权、各国平等相处、互不干涉内政等国际法的知识和观念，也学到了西方资产阶级的法律制度和法律观念，使长期生活在封建专制下的中国人民及知识分子开始了解西方世界。

　　其次，《万国公法》一书的翻译，作为中国近代法律翻译和法律移植的第一次完整的实践活动，在中国近代法律翻译史上也占据着重要地位，它是19世纪中国法律翻译的一个高峰，也是中国近代法律翻译的第一个里程碑。

　　再次，《万国公法》的翻译实践，是法律翻译、法律移植和法律本土化互动发展规律的一次生动体现。法律翻译必然带来法律移植与法律本土化，是法律发展的规律之一；法律翻译是前提，法律移植与法律本土化是结果，而法律移植与法律本土化又是法律翻译的目标和价值体现，这种互动关系推动了世界各国法律的进步与发展。

　　学术创新、理论勇气，历来是一个国家或一个民族法律发展的原动力和灵魂。而《万国公法》的翻译使我们的认识有了很大的改变，甚至可以说是一次质的飞跃，即法律翻译（当然包括理论或学术的翻译）也可以带来学术和理论的创新，给接受翻译成果的国家或民族带来革命性的变化。更加令人鼓舞的是，这样的创新还在继续。

　　（作者系华东政法大学校长）

　　“克里奥尔化”可解释法律近代化维度

　　要称得上真正的法律近代化，仅靠法律体系的融合是远远不够的，接纳近代法律基础，尤其是接纳法律支配与人权的观念和意识才是关键所在。

　　石川英昭

　　法律基础是由法律概念、法律意识以及社会习惯等所构建而成的集合体。针对A国移植B国的法律这种现象，最单纯的描述就是A国法律和B国法律文化进行融合，进而产生新的法律文化。运用语言学和文化人类学等学科中被广泛使用的“克里奥尔化”（Creole）这一用语，可开辟一个全新的分析道路。要称得上真正的法律近代化，仅靠法律体系的融合是远远不够的，接纳近代法律基础，尤其是接纳法律支配与人权的观念和意识才是关键所在。

　　第一个维度，固有法的近代化的过程，是两种法律体系进行融合，并有近代法律基础对其进行支撑的过程。第二个维度，法律的战略性配置是一个独立的维度，是指在一国范围内，将固有法文化与近代法文化有意识地放在一起，进行相关的配置。第三个维度，伪装性近代法化，是指某国虽然导入了近代法律体系，表面上看起来已经实现了近代化，但是法律基础依然维持着固有法的特点。法律体系完成了近代化，但是近代法律基础，特别是法律支配、人权的观念和意识还没有被吸收和接纳。

　　法律近代化拥有的三个维度，后两个维度具有独立性，并非第一维度的过渡形态。

　　（作者系日本鹿儿岛大学教授）

　　韩国法律移植：本国人主导性问题未得明解

　　在尚不存在自身语言的状况下，朝鲜半岛使用官方语言进行解释的事实反映出当时国家支持移植法律的明确意志。

　　崔秉祚

　　20世纪，朝鲜半岛在日本的殖民统治下强制移植外国法，几乎忽略了本国人的主导性。之后新诞生的国家对其在语言和规范上进行了修正，但由于社会的长期混乱未能继续，直到发展稳定的今天，这个问题也未得到明解。

　　东亚传统社会中的法律移植，因当时的法律观念和适用方式与今天存在很大区别，从而其在方式与层次上也与现代存在较大差别，因此对其解释不能从现代的角度进行。朝鲜通过《大明律直解》移植大明律，其编纂足以证明当时对汉文原文进行过初次、基本的演绎。在尚不存在自身语言的状况下，朝鲜半岛使用官方语言进行解释的事实反映出当时国家支持移植法律的明确意志。虽在翻译和解释上有不完美之处，但那是文献在诞生和传承中不可避免的。

　　西欧的法以“大全”概念为中心营造无矛盾的和谐，并经过演绎及体系的法律辩论为体系法学提供原因和结果。而东亚的传统法以“大典”的概念为中心，把法律文本作为寻找法律论据的仓库，寻找支撑自己结论的正当论据。这种差异基于不同的价值观立场，从结论上讲是人间社会的纠纷要素“私”的东西方观念之差。东方的“私”为绝对抑制的要素，这种抑制来源于内部（道德主义）和外部（强国弱民）；西方则肯定人性追求私益的心理，以辩证法的角度扬弃“私”的否定要素。

　　（作者系韩国国立首尔大学教授）

　　韩国法律移植：考虑与现有法律体系的互换性

　　在韩国民事诉讼的演变过程中，存在着法律移植过程中的普遍和个别问题，故需要考虑与现有制度或者法律体系的互换性。

　　胡文赫

　　自公元250年第一部制定法开始，朝鲜法律体系就深受中国法的影响。至19世纪末，朝鲜王室尚未制定诉讼法。韩国近代的民事诉讼法是通过日本对德国法的继受得来的。1960年，韩国开始正式编撰民法、民事诉讼法等法典，但也未能完全摆脱日本法的影响，即未能摆脱德国法的影响。朝鲜时期的诉讼法中，刑事与民事的界限不明显，根据时间进行大体区分，裁判机关也由国王来任命，而国王本身具有最高裁判机关的地位。

　　韩国近代民事诉讼法始于1895年《民刑诉讼规程》。而1912年的民事令则承认在例外的情况下以日本民事诉讼法为范本。1960年韩国新民事诉讼法则基本上是日本旧民事诉讼法的翻版，即继受了德国1877年民事诉讼法。1990年和2002年，韩国对1960年民事诉讼法进行了大幅修订，增加了为诉讼的迅速性而制定的特别法、许可上诉制度、审理不续行制度以及证券关系集团诉讼法等内容。

　　在韩国民事诉讼的演变过程中，存在着法律移植过程中的普遍和个别问题，故需要考虑与现有制度或者法律体系的互换性。韩国民事诉讼法是通过日本移植德国法律的产物，其翻译经过了两个过程：一是日本把德国法律用语翻译成日语，二是韩国把日本法律用语翻译成韩语。

　　在翻译法律用语时，应尽量使用人们容易理解的词语。各国法律用语是该国的固有文化，翻译时有必要翻译成本国的法律用语，对其固有名词亦不妨直接使用。

　　（作者系韩国国立首尔大学教授）

　　反垄断法专业用语的翻译与法律继受

　　在反垄断法专门用语的翻译中，经营者（团体）、竞争、竞争限制、相关市场等基本概念关系到法律规制的要件，为公权力的介入提供法律根据及界限。

　　权五乘

　　欲实现市场经济的正常运转，需要开放的市场与公平自由的竞争。然而，事实上却存在种种阻碍市场发挥正常功能的因素，主要有：私有独占或者寡占、卡特尔或者企业合并等。为了维持推动市场功能，各国大多通过法律来规制阻碍自由竞争、公平交易的因素或行为。这些法律一般称为反垄断法或竞争法，下文统称为反垄断法。

　　各国反垄断法在限制或禁止独占、寡占、卡特尔、企业合并的问题上大体相同，但在限制或禁止的要素和程序上存在差别。日本的独占禁止法以美国法为范本，禁止私有垄断，对私有独占及独占进行限制；韩国和中国以德国法为范本，禁止经营者滥用市场支配地位。在反垄断法专门用语的翻译中，经营者（团体）、竞争、竞争限制、相关市场等基本概念具有相当重要的地位，因为这些概念关系到法律规制的要件，为公权力的介入提供法律根据及界限。

　　事业者（团体）或经营者（团体）是垄断法适用对象，是从德语Unternehmen（Unternehmensvereinigungen）、英语undertaking翻译来的，日本、韩国翻译为事业者（团体），中国翻译为经营者（团体）。反垄断法保护公平自由的竞争，竞争是从英语的competition、德语的Wettbewerb翻译来的，中、日、韩反垄断法都使用竞争一词，并且，在韩国，竞争一词多为贬义。限制竞争的主要要素是独占或者寡占，独占是由英语monopoly、德语Monopol翻译来的，寡占是由英语oligopoly、德语Oligopol翻译来的，市场支配地位是德语Marktbeherrschende Stellung翻译来的，如今随着欧盟使用market dominant position逐渐扩散到英语圈国家。

　　（作者系韩国国立首尔大学教授）

　　中国合同法不承认过失相抵规则

　　中国合同法制定时，坚持《涉外经济合同法》、《民法通则》和《维也纳公约》的立场，其否定过失相抵规则的立法意图明显，不应认为存在“立法漏洞”。

　　梁慧星

　　对中国合同法是否承认过失相抵规则，学界意见不一。大陆法系和英美法系国家对该规则的规定也有所不同。大陆法系部分国家规定了违约责任的过失相抵，但所规定过失相抵的适用范围有所不同：第一种立法例，仅规定受害人过失（原因）助成债务人违约，亦即受害人对于违约方的违约行为（债务不履行）存在过失；第二种立法例，仅规定受害人过失助成损害发生，亦即受害人对于损害的发生存在过失；第三种立法例，规定受害人过失助成损害发生或者扩大，亦即受害人对于损害的发生或者扩大存在过失。而英美法系国家则认为违约与过失无关，不能适用过失相抵规则。当事人有订立合同的自由，当然也有违约的自由，因此违约与过失无关，区别于侵权行为。

　　在国际上，《联合国国际货物销售合同公约》（简称《维也纳公约》）采纳了上述英美合同法不承认过失相抵规则的立场，规定减损规则和不可预见规则。

　　在中国，《涉外经济合同法》、《民法通则》采纳了否定过失相抵规则（仅规定减损规则）的立场。合同法草案修改讨论过程中，面对民法学者规定过失相抵规则（删除减损规则）的建议，试图采纳国际商事合同通则的折中方案，“并行规定”减损规则和过失相抵规则，但最终放弃了这一“并行规定”方案，回到《涉外经济合同法》、《民法通则》和《维也纳公约》的立场：否定过失相抵规则（规定减损规则和不可预见规则）。

　　中国合同法在违约责任问题上，不采用国际商事合同通则并行规定减损规则和过失相抵规则的经验，可能有以下理由：第一，从违约形态分析，不宜规定违约责任的过失相抵规则。第二，国际商事合同通则第7.4.7条“注释”的两个举例，按照中国合同法，均不应适用过失相抵规则。第三，不规定过失相抵规则，并不造成违约方与受害方之间利益关系的失衡。

　　综上，中国合同法制定时，坚持《涉外经济合同法》、《民法通则》和《维也纳公约》的立场，其否定过失相抵规则的立法意图十分明显，不应认为存在“立法漏洞”。毫无疑义，企图通过解释方法认可违约责任过失相抵规则的意见和做法，是错误的。

　　（作者系中国社会科学院法学研究所研究员）

　　法系意识在民诉法学研究中极其重要

　　法系意识于民诉法学研究具有重要意义，但须以全面把握外国法及其法理为前提，“小语种”应成为我国法学教育的重要科目，此乃法系意识使然。

　　陈刚

　　得益于“中村民事诉讼法学”的启迪，结合我国民诉法制及其理论流变之实际，笔者提出了法系意识论。它是通过梳理和解读我国民诉法制的演进实况，以认识和解决现行民诉法制及其理论本身存在的问题为指向，服务于健全中国特色社会主义民诉法制及其理论这一根本性学术目的。

　　法系意识论在我国民诉法学中有着不可替代的重要意义，这是由我国民诉法制的生成与发展之特质决定的。我国的民诉法制现代化的过程，既是中华传统法系走向衰落的过程，也是外国法的移植及其本土化的过程，并深受日本法、苏联法和美国法的影响。因此，承继历史成果以前行，我国民事诉讼法学研究难脱法系意识之佑启。

　　有关民诉制度的修改活动虽多，但在这些“解构”的讨论中却鲜有法系意识的佑启。同时，长期以来我国法学界偏重于各部门法的立法学研究，实际上，法解释学才应成为促成法治国家形成之显学。只有对民诉制度的相关概念进行整序性解释，才能使其在适用上具有统一性和安定性。而欲达此目的，就须对各个概念的立法例进行梳理考察，亦即法系意识使然。综上所述，法系意识于我国民诉法学研究具有重要意义，但须以全面把握外国法及其法理为前提，“小语种”应成为我国法学教育的重要科目，此乃法系意识使然。

　　（作者系华东政法大学教授）

　　《法律探原》：19世纪末中国民法学的绝响

　　随着晚清国民民主意识的觉醒和社会的进步，马建忠《法律探原》这种迂回的“包裹”的方式显然不再符合时代要求，这部书最终成为“绝响”。

　　俞江

　　清末学者马建忠所著《法律探原》，是近代中国第一部法理学著作，可以作为中国人在未受到日译法律名词影响之前，较为系统地用中国传统观念理解西方法的研究标本。该书现存两卷，其中的第二卷《户律》，可以判断为对《法国民法典》的概述。

　　《法律探原·户律》第一卷卷名《户口》，对应的是《法国民法典》第一编“人法”。在这一卷中，马建忠用中国式的“户口”一词，替代《法国民法典》中的“人”，用“责分”来替代“民事权利”。马建忠这种用中国传统话语体系“包裹”西方近代法律概念的手法，削弱了《法国民法典》的自由平等思想价值，缓冲了《法国民法典》进入中国的冲击力。在《户口》卷中，“立家”一节处于中心地位。在该节中，作者用中国传统伦常去解释《法国民法典》中的婚姻家庭制度，为未来中国民法的婚姻家庭制度提供了一个大胆的设想。而在末节“嗣续”中，作者用“立嗣”代替了“收养”，又一次用中国传统词语去“包裹”《法国民法典》的制度。

　　马建忠这种回避《法国民法典》的精神、用中国词汇“包裹”西方法律概念的手法引起极大争议。马建忠作为精通中西的学者，这样做自有其目的：一方面，他在维护《法国民法典》，试图让当时的中国读者觉得《法国民法典》中的制度是在正常的、可理解的范围内的。另一方面，他可能是在设想中国未来的民法典，试图通过这种迂回的“包裹”方式让中国人去接受他可能提出中国民法典的立法框架。但是，随着晚清国民民主意识的觉醒和社会的进步，马建忠这种迂回的“包裹”的方式显然不再符合时代要求，这部书最终成为“绝响”。

　　（作者系华中科技大学教授）

责任编辑：春华