内容摘要：

关键词：

作者简介：

　　传统大陆法系的担保体系采“人的担保”与“物的担保”的二分方法，中国《担保法》也仅规定了“保证”这种传统的“人的担保”方式。但在司法实务中出现了一种新型“人的担保”——安慰函，对既有规则和体系提出挑战。尤其是经过广东国际信托投资公司（以下简称“广东国投公司”）破产案的审理，人们开始正视安慰函在中国法上的法律性质和效力。

　　法国曾面临与中国类似的情况，即在法国担保法改革之前，《法国民法典》仅规范了一种“人的担保”方式——保证。后来，随着国际商务交往的发展和需要，一些新型“人的担保”陆续登陆法国，其中，除了我们熟悉的“独立担保”以外，安慰函也成为一支重要的新生力量，引起法国法律界的争议和重视。

　　经过2006年3月的担保法改革，法国最终在《法国民法典》中独立设章正式承认并规范了安慰函规则。法国经验为大陆法系担保制度发展树立了新的典范。

　　安慰函确立签发人承担行为义务

　　《法国民法典》第2322条直接给出了安慰函的定义：“以支持债务人向债权人履行义务为目的，承担作为或者不作为的担保义务。”该定义首先表明，安慰函签发的目的在于，签发人给债务人某种支持，使得后者能顺利完成其债务。它之所以能成为担保，显然必须具有担保他人债务履行的目的。

　　其次，为了实现该目的，签发人负担某种法律上的义务，更具体地说，是某种担保义务。此义务的存在使得安慰函区别于简单的介绍信、说明信、保荐信；安慰函也不同于仅包含纯道德义务而不具有债法约束力的文字。

　　需要强调的是，此义务不是支付义务，而是一种行为义务。其内容可以是作为（比如，确定增加资本的认购，在市场调查中给予支持和帮助，给子公司银行账户中存入资金），也可以是不作为（比如，不参与同业竞争）；此义务有可能是方法之债，也有可能是结果之债，但不能是给予之债（如替代支付）。这表明，安慰函签发人的义务不同于保证人的保证义务：安慰函签发人不是在主债务人不能履行其债务的时候代替主债务人去完成该主债务；他所需完成的是自己的、独立的义务，即在主债务人履行债务过程中给予该债务人以支持的义务。

　　安慰函可导致损害赔偿责任

　　安慰函签发人的义务不以支付为内容，它也因此不同于独立担保。前述担保法改革法令在将安慰函写入《法国民法典》的同时，也设专章将独立担保引入《法国民法典》。根据修订后的《法国民法典》，“独立担保是指，对于第三人应负担的债务，在第一次被索要时或者遵从约定的模式，独立担保人必须支付一定金额的担保义务”。可见，独立担保的功效在于支付的自动性：先付款，再说事。独立担保的担保人不能以被担保债务人的抗辩对抗主债权人——其非主债的从属，即独立性使之区别于保证；但就其担保人的义务内容而言，以支付为限，与保证相同而与安慰函相互区别。

　　因此，对于安慰函所担保的债权人而言，如果他想从签发人那里取得债权的支付，只能向签发人主张一般的民事责任：签发人没有完成安慰函记载的行为义务并带来损害。

　　从法国实体法的规定来看，所有的作为或者不作为的义务都将可演变成损害赔偿，而损害赔偿的数额取决于可预见的损害。就安慰函的债权人而言，其可预见的损害就是被担保的主债务未履行。如果主债务人不履行债务，安慰函的签发人面临支付与主债务同等数额的损害赔偿金的风险。不过，此项风险的强度取决于签发人义务的性质：是方法之债还是结果之债。如果签发人的义务仅属于方法之债，就应当由债权人证明签发人没有尽到应尽的勤勉——此情形不会出现在保证的情况中，与保证明显不同；如果签发人的义务属于结果之债，被担保的债务人的违约就足以导致签发人承担责任，除非后者可以证明有免责的理由——此情形在结果上很类似于保证。可见，方法之债还是结果之债的界定，直接决定了安慰函签发人实际承担责任之风险的大小。

　　安慰函适应司法实务需要

　　安慰函在法国法上成为独立的人的担保，具有深刻的意义。首先，承认安慰函可适应实务需要。安慰函意味着某种担保义务的存在，安慰函的签发人，因此要对自己曾经作出的担保承诺承担法律义务。此类承诺将被更多人、在更广泛领域接受和运用，而对此类承诺的作出，人们将更谨慎并需持有充分的心理准备和资力储备。其次，安慰函规则具有可操作性。通过判例的积累，法国学理已经就如何区别安慰函与保证，如何确定安慰函签发人的最终责任做了大量准备工作，并认为引入方法之债与结果之债的区分是确定安慰函签发人最终责任的核心标准。

　　安慰函制度的构建，对中国担保制度的充实具有重要借鉴意义。在中国的司法实践中，安慰函已经出现，给中国的担保制度提出了新课题和挑战。安慰函的法国经验为我们提供了一个大陆法系的范本，对其既有定性研究，也有定量研究，其意义不应忽略。

　　需要指出的是，中法两国在立法价值取向上存在区别。法国法经验是，可以在严格区分安慰函与保证的基础上，将保证制度中保护弱者——保证人——的精神贯彻到安慰函的具体规则中，将一种担保制度所追求的价值延伸到其他担保制度领域，防止某一种制度被架空。而中国担保法的重心在保障债权的实现。尽管存在这些差异，但是恰当衔接两种不同的担保制度，使其坚守、贯彻共通的立法政策和价值，应当是所有立法工作追求的目标。

　　（本文为教育部留学回国人员科研启动基金资助项目“变动中的法国担保法及其启示”阶段性成果，亦受到“中央高校基本科研业务费专项资金”的资助）

　　（作者单位：复旦大学法学院）

责任编辑：春华