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　　学界几乎一致地认为“风险社会”已经势不可挡地来临了。风险刑法观“应运而生”。在风险刑法观看来，由高速交通、科技、医疗、食品卫生、恐怖主义等产生的风险无处不在，传统刑法已疲于应付，等到风险已经显现、出现危害结果时才启动刑法已经不能实现对社会的保护了，因而有人呼吁有必要实行法益保护的早期化和抽象化———典型表现就是主张大量增设抽象危险犯。这种反映是否合理?我们必须警惕风险刑法观对于法治的冲击，特别是对于一种处于法治初创阶段的中国而言。

　　一、风险刑法观对犯罪论的理解是主观主义刑法的复活

　　风险刑法理论的倡导者认为，犯罪“不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件，而是以没有促使安全状态的形成或者阻止这类犯罪的步伐来表述的，它不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安。”而对于“慌乱不安”如何进行判断，德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔教授告诉我们，“这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为。”按照上述观点，风险刑法是从行为人的主观罪恶意图和社会安全防卫作为支柱来理解犯罪本质的。这与行为人刑法、主观主义刑法是何其相似?这已经不单单是极端行为无价值论的立场了，而是与主观主义刑法的直接勾连。在风险刑法那里，法益侵害的犯罪本质论被淡化了甚至是抹去了。这一点，风险刑法的倡导者也并不否认，乌尔斯·金德霍伊泽尔露骨地指出，“法益侵害不再是犯罪必备构成要件，危险状态的出现是对这个行为惩罚的必备的构成要件，行为方式本身就是可罚的，而不是行为所引起结果被认为是可罚的。”法益概念从产生之初就具有限定犯罪成立范围的法治意义，也是客观主义刑法的基石，也是刑事法治的巨大胜利。风险刑法的最终走向，其实在某种程度上就是主观主义刑法的复活，而这与刑事法治是背道而驰的。

　　二、风险刑法观提出的刑罚论是社会防卫论的翻版

　　风险刑法产生的直接动因就在于面对现代社会的高风险，处于防卫社会的目的提出的。在风险刑法观看来，刑罚存在的目的和根据在于抵御社会风险，保护社会安全。德国的“风险刑法”倡导者乌尔里希·齐白指出，为了应对“风险社会”的新挑战，可以考虑刑法的延伸和去边界化问题，即刑法应更加侧重于解决预防与安全的问题，以及由此引发的对实行犯罪和怀疑犯罪之前场行为进行干预。风险刑法理论以抵御社会风险为己任，以追求人类安全为目标，对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果，也主张动用刑罚处罚。这与新派的社会防卫论如出一辙。对于这一点，从乌尔斯·金德霍伊泽尔教授举的强奸罪例子可见一斑，他指出:“强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。但是，他又会造成极大的不安，这种不安不仅是对他自己，更多的是对他人乃至社会的整体。如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再作出反应，显然已为时过晚。可是，对他处以严重的处罚，益处又有多大呢?”可见，乌尔斯·金德霍伊泽尔的风险刑法观，为了防卫社会已经放弃了客观主义刑法法治支柱——罪责原则，说风险刑法在刑罚论上是新派社会防卫论的翻版绝非夸大之词。

　　三、风险刑法观是西方后法治时代的一种矫枉过正

　　刑法新旧派之争的背景是19世纪产业革命带来的工业化、都市化，导致贫富差距增大，失业率队伍扩大，与此同时犯罪增加，特别是惯犯、少年犯增加，古典学派(旧派)受到挑战和质疑，加之自然科学和犯罪学的兴起，新派(近代学派)应运而生。新旧派在20世纪20-30年代展开激烈论战。新派所主张的行为人刑法、主观主义刑法总体上是反自由主义和反个人主义的，在德国纳粹时期，在行为人刑法的名义之下发展出很多与法治难容的理论和立法。现代刑法是以古典学派的客观主义刑法为基础的，或许是基于对纳粹刑法的警惕，客观主义刑法在很长一段时期被坚守，后来客观主义刑法内部产生了结果无价值论与行为无价值论之争，结果无价值论与前期旧派接近，而行为无价值论有后期旧派和新派双方的影子，行为无价值论往后发展出现风险刑法和敌人刑法，是西方后法治时代的一种矫枉过正。问题是我们目前处于法治初创阶段，风险刑法观的倡导可能给刑事法治带来的负面效应必须谨慎，学界对风险刑法观稍微鼓动，都可能成为司法实践违法司法的借口，这是我们必须要警惕的。

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