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　　行政诉讼法是我国行政法制建设进程中的一个里程碑,经过21年的司法实践,这部法律的诸多缺陷已显露出来。尽管司法实践早已表明行政诉讼法需要进行修改,但其宜作大改、中改还是小改,修改过程中应遵循什么原则,主要从哪些方面着手修改?这些问题都需要系统地作出回答。笔者以为该法的立法精神和基本框架现在仍然可行,但部分内容已不适应行政法治发展的要求,需要加以修改补充,即采用适度修改的中改方案,可能是比较适宜的。在修改过程中,应当注重研究解决如下制度创新与改进的课题:

一、贯彻优先保护公民合法权益的原则

　　行政诉讼法第一章第一条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”这里的表述顺序是行政诉讼立法的直接目的、终极目的、间接目的、立法依据。笔者认为,有必要按照行政诉讼立法的终极目的、间接目的、直接目的、立法依据之顺序进行表达,故建议将行政诉讼法第一条修改为“为保护公民的合法权益,监督行政机关依法行政,保证人民法院正确及时审理行政案件,根据宪法制定本法。”将立法的终极目的即首要目的“保护公民的合法权益”在法律文本开篇就鲜明地提出来,表现出本法的基本品格,有助于统领整个法律文本的体系建构和内容安排。

二、应扩大行政诉讼受案范围

　　行政诉讼法关于“受案范围”的规定存在明显不足:一是受案范围过窄,只限于“具体行政行为”;二是行政诉讼法第十一条列举的八类具体行政行为的分类标准不统一,从立法技术上讲存在瑕疵;三是“肯定列举”的叙述模式不利于保护公民合法权益。因此,笔者建议在行政诉讼法中明确规定:“公民有权就行政争议向人民法院提起诉讼。行政争议是指公民与行政机关之间产生的需要通过法律调整的争议。”“公民就行政争议依法向人民法院提起诉讼的,属于行政诉讼的受案范围。”上述规定的要点在于:首先,以“行政争议”代替“具体行政行为”作为界定行政诉讼受案范围的基准;其次,以“肯定概括加否定列举”模式代替“肯定列举加否定列举”模式,来叙述受案范围;再次,实际上将规章以下的行政规范性文件也纳入了行政诉讼的附带审查范围。修改的主要理由在于:

　　其一,具体行政行为、行政行为、行政争议,这些概念中哪一个能够更好地与行政诉讼范围相衔接?行政诉讼法以“具体行政行为”作为界定受案范围的基准,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(下称《解释》)第一条第一款以“对行政行为不服”概括了行政诉讼的受案范围,没有使用“具体”二字;而“具体行政行为”也好、“行政行为”也好,实际上最终都是因为引起了行政争议而被起诉到法院。鉴于行政争议的提法具有更大的包容性,而且在着力保障公民权利和扩大行政诉讼范围这一点上现已达成较多共识,故以“行政争议”作为界定受案范围的基准能更好地与现有法律话语系统衔接。此项修改的设计理念在于确立一种以行政争议为中心、以公民的诉权和法院的审判权为重点的起诉——受理(审理)模式,有利于实现三者之间(指公民与法院、公民与行政机关、行政机关与法院之间)诉讼法律关系的合理安排。这就有利于保证受到行政行为侵害的公民合法权益获得有效救济,同时促进依法行政。

　　其二,行政诉讼法以“肯定列举”模式来叙述受案范围,不利于最大限度地保护相对人权益;而且,这种对“具体行政行为”的列举不可能穷尽,分类标准不一致,容易在法律实践中导致交叉和混乱。而以“肯定概括”模式来叙述受案范围,较有弹性,在必要时能够最大限度扩大受案范围,保护公民合法权益。

三、应扩大行政诉讼参加人范围

　　从多年的实践效果看,行政诉讼法关于诉讼参加人的规定存在一些突出问题。笔者建议在行政诉讼法中明确规定:“认为行政行为侵害其权益或对其造成不利影响的公民有权提起行政诉讼。但是,公益行政诉讼的原告资格不受上述规定的限制。”“人民检察院认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的,可以提起公益行政诉讼。在人民检察院不提起公益行政诉讼的情况下,公民认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的,可以提起公益行政诉讼。”“同提起诉讼的行政行为或者诉讼结果有利害关系的其他公民可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”作此修改的理由在于:

　　其一,行政诉讼的原告首先应当包括行政行为的相对人,提起行政诉讼的事由既包括行政行为对相对人的权益直接造成侵害,也包括非直接造成侵害(即行政行为对行政相对人的权益带来了不利影响),同时应包括《解释》第十二条规定的情形:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。

　　其二,行政机关在作出行政行为时有可能对国家利益或社会公共利益造成损害,但有时并无直接、具体的相对人因为受到伤害提起诉讼。在此情形下,为更好地保障国家利益和社会公共利益,有必要规定公益行政诉讼。公益行政诉讼制度中的一个重要问题是确定原告范围。当今许多国家都建立了公益行政诉讼制度。我国在建构公益行政诉讼制度时,对于原告资格当下宜作适度限制。众所周知,在国家利益或者公共利益受到损害时,往往也会直接或间接地对公民带来程度不等的不利影响,如果赋予其提起公益行政诉讼资格,会有利于国家利益或公共利益的保护。但由于多种原因,公民在国家利益或社会公共利益受到损害时有可能不敢、不愿、不会提起公益行政诉讼。这时,首先由检察机关出于维护国家利益和社会公共利益的职责提起公益行政诉讼,是必要的、适当的、高效的。当然,从操作实务考虑,有必要将公益行政诉讼的提起主体分为两个序列,由检察机关作为第一顺序,其他提起主体作为第二顺序。

　　其三,行政诉讼法第二十七条规定的第三人的基本要件是:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”。从比较法的视角来考量,其他国家和地区(如法国、德国、奥地利、日本、我国台湾地区)关于行政诉讼第三人的规定虽然不同(例如称谓、种类及相关法律条文表达有所差异),但行政诉讼第三人的范围大同小异,往往不仅包括与被诉行政行为有利害关系的第三人,还包括与诉讼结果有利害关系的第三人;而且,所谓“与诉讼结果有利害关系”,并不能完全为“与行政行为有利害关系”这一概念所包容。例如以民事法律关系为中介的第三人,很大一部分是与诉讼结果有利害关系。因此在第三人的确立规则中应该增加“与诉讼结果有利害关系的其他公民”。

四、应扩大行政诉讼救济范围

　　从各国行政诉讼制度实践来看,行政诉讼救济范围是逐渐扩展的。影响这一进程的因素很多,例如一个国家经济、政治、文化、社会的发展,司法资源的增加,诉讼理念的演进,等等。从我国的司法实践来看,随着改革开放的进程,进一步扩大行政诉讼救济的范围,已是客观要求。故笔者就此提出如下建议和意见:

　　1.建议明确规定:“行政机关在行使行政职权过程中因违法或者过错对公民合法权益造成损害的应当承担赔偿责任。行政机关在合同履行过程中的违约行为应当承担赔偿责任或参照民法相关规定承担责任。行政机关实施行政指导的过程中由于故意或重大过失对公民合法权益造成损害的应当承担责任。行政机关的合法行政行为对公民合法权益造成损害的应当承担补偿责任。公民单独就损害赔偿、补偿提出请求应当先由行政机关解决,对行政机关的处理不服或行政机关逾期不予答复的,可向人民法院提起诉讼。”修改理由是:

　　其一,我国民事诉讼法条文中,没有对赔偿责任进行规定,其原因在于民法通则第六章“民事责任”中已经对民事赔偿责任的有关问题作出了规定;而相比之下,却没有与行政诉讼法相配套的统一的行政实体法,因此在行政诉讼法中对赔偿责任进行统一规范是必要的。

　　其二,赔偿责任的理由不应仅限于侵权,还应包括违约、过错、风险等。随着现代行政行为方式的多元化,行政合同、行政指导已成为广泛运用的广义行政行为,行政实务中频频出现的行政合同违约、行政指导致损等现象,却往往由于法律规定的欠缺而不能得到及时有效的救济。本条的主要设计思想是将行政合同违约的赔偿责任和行政指导致损的过错责任包容进来,使行政合同行为、行政指导行为规范地成为行政诉讼法的调整对象。

　　其三,建议将行政补偿也纳入行政诉讼法。由于行政权力本身具有强制性和危险性,即使是合法行使也存在对公民个人造成伤害的危险,故有必要将行政补偿制度纳入行政诉讼法。补偿的理论基础为“公平负担原则”,补偿制度的基本功能在于调整公共利益与私人利益或团体利益、全局利益与局部利益的关系。而我国在立法上已对此作出了一定的回应。

　　2.建议在行政诉讼法的执行一章中明确规定:“各级政府设立与行政诉讼相配套的国家专项赔偿准备金,由各级财政直接统一管理。人民法院作出的有支付内容的判决生效后,同时签发支付令。胜诉的当事人持判决书和支付令到被告所属一级政府的国家专项赔偿准备金指定代管银行领取赔偿金。财政经费管理机关从被告行政机关下一年度财政拨款中直接扣减。”

　　作此修改补充的理由是:我国现行的行政诉讼赔偿制度架构不尽合理而造成赔偿渠道不顺畅,导致每年大量的行政赔偿金闲置未用,而胜诉的行政相对人却得不到及时赔偿,大大伤害了公民对法律的信仰,严重影响到有关国家机关的信用和权威。该法条创设的救济机制,主要特点在于直接性和通畅性,有利于避开行政机关的阻力,克服执行生效裁判文书必须另行立案才能执行这一严重浪费司法资源、造成巨大社会成本的不合理现象,与其他方案相比具有较强的可操作性。法院支付令的制度设计可参考英国的特权令(prerogative orders)之一的执行令(mandamus)制度。

五、行政诉讼立法应兼顾公平与效率

　　公平与效率的关系是公法制度和公法学的一个永恒话题,也是行政诉讼法制实践和行政诉讼法修改工作中的一个难题。笔者提出以下具体修改建议:

　　1.建议明确规定:“诉讼期间,停止所争议行政行为的执行,并由人民法院制作决定书。但有下列情形之一的,不停止行政行为的执行,并告知当事人:(1)原告同意执行的;(2)经被告或有利害关系的第三人申请,经人民法院审查,认为停止行政行为的执行会对国家或社会重大公共利益或第三人利益造成不可弥补的损失的;(3)规范性文件已经生效的;(4)法律、法规规定不停止执行的。”

　　作此修改的理由是:行政诉讼原告、被告之间的实际地位悬殊,不停止执行可能给原告带来利益损害,并影响其起诉的积极性,故应规定一般情形下停止执行作为原则,同时规定例外情形。实际上,在当下的行政诉讼制度实践中,许多行政诉讼案件一审法院在不损害社会公益等法定情形和要求提供担保等前提下,已大量采取了“诉讼期间停止执行所争议行政行为”的做法,且并未产生明显的负面影响。再则,由于行政行为的公定力(行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力)、拘束力等特性及行政效率的要求,停止执行所争议行政行为应由法院决定,并允许当事人提出异议;而不停止执行所争议行政行为是一种常态,则不必由法院决定,但也应给予当事人救济机会。

　　2.建议明确规定简易程序。原被告之间的权利义务较明确、争议较小的行政案件,一些采用独任审判的简易程序也可以满足当事人追求公正的基本要求,同时可以降低司法成本、提高诉讼效率。过去采取一刀切、一律不适用简易程序的做法,使得行政诉讼制度缺乏机动灵活性,未必符合法律经济学原理。

　　(作者：中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国法学会行政法学研究会副会长)

　　

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