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　　刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”这表明,刑事诉讼中的证人无一例外应当如实向司法机关作证,但从传统的“亲亲相隐”的家庭伦理观念、律师等特殊职业属性和外交官具有司法豁免权国际外交惯例等来看,上述证人无一例外如实向司法机关作证是有违常理的,而且在司法实践中也难以操作。笔者认为,在刑事诉讼法修改中应进一步明确部分特殊证人具有有限免证权,以此适应刑事诉讼发展更加科学、公正、合理的需要。

一、明确刑事诉讼中享有免证权的证人范围

　　1.一定范围内亲属间享有免证权。法律不能无止境地扩充其领域,否则一旦其违背了人类最基本的感情利益或社区价值观念,必然会受到抵制和规避,导致法律规定流于形式。除了家庭对于社会的重要意义这个最为主要的因素之外,家庭生活与社会生活相比较还有一定的私密性,具有现代隐私权保护的内容。无视亲属关系而一味地强调作证的法律义务,不但会人为割裂人们的法律义务与道德义务,而且也将会使法律义务与权利——作证义务与隐私权之间产生对立。因为,当法律规定和根深蒂固的态度和信念之间出现鸿沟时,法律就很难改变人们的行为。很难想象人们会义无反顾地抛弃亲情,公然挑战所处的人情环境和基本社会关系。而赋予一定范围亲属的免证权是对这种矛盾和冲突的正视,在最低限度内防止婚姻关系的破裂和家庭的解体,维护家庭生活的私密性和安全性。

　　当然,享有免证权的亲属必须限定在一定范围之内。考虑到我国的国情和其他法律制度,比如回避主体、继承权主体、抚养义务主体等等规定,可以以夫妻婚姻关系为核心,将享有免证权的亲属限定在夫妻、三代以内近亲属、近姻亲之间。

　　2.特殊职业人群作证免证权。对于律师、心理医生、神职人员等特殊职业人群而言,其职业行为的主要方式是通过语言或书信交流,获得受众的秘密信息进而展开的。比如律师对委托人的辩护建立在了解委托人对案件事实的参与程度及细节的基础上、心理医生对患者进行有效疏导的前提是充分了解患者的行为及思想,至于神职人员,其主要工作之一就是受理教徒的忏悔。对于这些特殊的职业人群在职业活动中所掌握的秘密可能涉及到犯罪行为的,在许多国家允许他们享有免证权。这主要是出于对特殊职业的职业道德和职业维系的考虑。可以想象,如果一律要求人们将在履行特殊职业行为中获得的信息以作证的形式加以披露,必将破坏职业行为与行为对象之间的信赖关系,最终将导致该职业的崩溃。

　　在我国,虽然宗教信仰不具普遍性,忏悔尚不是信教人群的主要宗教行为,心理咨询服务也还没有成为社会公众的主流疏导方式,但也应考虑在部分地区设立宗教职业和心理咨询职业免证权。尤其有必要在刑事诉讼中全面确立律师免证权。因为,委托人与律师交流的目的是为了获得法律帮助,不能因此而让其陷于窘境。律师因职业获悉的委托人的秘密和个人隐私,基于职业道德和职业利益具有保密的义务。虽然我国律师法规定:“律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私”,但实际上因为没有赋予其特定情况下的作证特免权,律师无法避免因其不提供对委托人不利的材料而受到刑事追诉或行政经济制裁。因此,确立律师免证权有利于加强律师人身权保障,能有效改善司法实践中对律师保护不利的状态。

　　3.公务免证权。设立公务免证权是基于保护国家利益和公共利益的考虑。我国法律为防止在司法活动中泄露国家秘密已经采取了一定的措施,如不公开审理、外交代表的刑事管辖豁免权等等,对于律师也强调应当保守在执业活动中所知悉的国家秘密。这些措施为防止泄露国家秘密奠定了基础。但是目前这些防护措施只是针对国家秘密,对于涉及社会公共利益的秘密仍缺乏法律制度的保护,而且现有的保密措施主要是以强制性义务形式出现,单方面地要求知情人遵守。确立公务免证权则从权利方面赋予了知情者保守国家秘密的主动性,同时将涉及公共利益的秘密纳入免证体系中,能进一步完善我国国家秘密的防护体系,扩大保密的范围,避免泄密事件给国家利益或公共利益造成损失。

二、赋予刑事诉讼中享有免证权的权利人选择权

　　既然是权利,就可以由主体选择行使还是放弃。免证权的享有者一般情况下可以自行决定是否行使之,即免证权的权利人在没有受到外在强制的情况下,可以自主决定是否援引免证权。毕竟免证权的设立是以个案正义为代价的,属于不得已而为之,如果权利主体自愿放弃该权利,法律当然没有理由阻止。但是免证权主体放弃免证权必须不得违反其他法律规定,侵犯他人的合法权利,比如不得违反保守国家秘密的义务等等。

三、明确刑事诉讼中强制免证权主体作证的法律后果

　　免证权是诉讼中特定人员所享有的权利,任何国家机关、社会团体、企事业单位或者个人都不得强制享有免证权的证人作证。为了落实证人免证权,必须对违反免证权的行为规定不利的法律后果。首先,应确定受强制所作的证言无效,因该证言而认定的事实归于待证。这既是对免证权主体的保护,也是程序正当的必然要求。其次,对于强制者分清原因科以一定的行政或刑事制裁。明确不利法律后果,可以从制裁的角度保障证人免证权的实现。

　　(作者单位:四川省成都市人民检察院、四川省彭州市人民检察院)

　　来源:检察日报 2011年08月26日

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